Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Cível nº 0002092-95.2021.8.16.0097 da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ivaiporã, em que é Apelante o Ministério Público do Estado do Paraná e são Apelados Jackson Martins e Outros.
Trata-se de Apelação Cível manejada pelo Ministério Público do Estado do Paraná contra a sentença exarada no mov. 15.1 dos Autos nº 0002092-95.2021.8.16.0097 de Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa, ajuizada pelo Apelante em face de Jackson Martins e Outros, a qual indeferiu a petição inicial.
O Representante do Ministério Público inicia suas razões recursais aduzindo que a inicial foi rejeitada pois o magistrado entendeu que os fatos descritos na Petição Inicial não caracterizam Improbidade Administrativa, pois, em tese, não ocorreu dano ao erário ou enriquecimento ilícito, tendo a empresa entregue as obras na sua totalidade, bem como os aditivos respeitaram o limite estabelecido na lei de licitações.
Busca a reforma da sentença alegando, para tanto, ser cristalino que uma quadra poliesportiva, necessariamente, necessita de arquibancadas. Veja que houve a necessidade de realização de Aditivo para construção de Arquibancada. Tal objeto deveria estar previsto no Contrato original, não tratando-se de imprevisto, ou situação surpresa, ou seja, deveria estar previsto no Contrato original. Acrescenta que embora o percentual objeto do termo Aditivo esteja dentro dos limites tolerados pela Lei nº 8.666/93 isso, por si só, não autoriza a Administração Pública a aditar o Contrato original para incluir providências que deveriam ter sido tomadas no Projeto inicial.
Defende que houve violação dos Princípios da Isonomia e da Competitividade, pois se outras fossem as condições, distintos poderiam ser os interessados e diversas as propostas apresentadas por estes, o que acarreta a nulidade do pacto acessório do artigo 4º, Inciso IV, da Lei da Ação Popular. Ademais, pondera que também foi violado o Princípio da Vinculação ao Edital ou Inalterabilidade do Edital previsto no artigo 41 da Lei n. 8.666/93.
Reprisa que sequer houve justificativa para realização do Aditivo, constando apenas a necessidade de Aditivo, para o valor de R$ 58.700,00, que corresponde a 24,97% da obra (fls. 18 e ss), justificando a necessidade de execução de serviços complementares para uso da edificação. No mencionado Aditivo constou serviços como construção total de Arquibancada com dois assentos (R$ 5.547,00), Portão de acesso (R$ 1.485,00), ligação entre a Quadra e o Renascer (R$ 9.165,00), muro de frente a Avenida Souza Naves – R$ 1.350,00 (pedido de tijolos que não constou na tabela inicial), muro de divisa do abrigo – R$ 2.790,00 + R$ 1.318,00 (estrutura de pilares e tijolos), concreto de piso de playground (R$ 2.184,00), muro de arrima (R$ 30.544,00) e alambrado (R$ 6.053,00) divisa com rua Diva Proença, itens que não faziam parte do Projeto inicial.
Destaca que existem no total 7 (sete) Ações Civis Públicas por Atos de Improbidade Administrativa questionado a celebração de Aditivos de itens que, por obviedade, deveriam estar previstos no Edital licitatório desde a sua origem. São elas: 0002087-73.2021.8.16.0097; 000805- 97.2021.8.16.0097; 0002089-43.2021.8.16.0097; 0002088-58.2021.8.16.0097; 0002091- 133.2021.8.16.0097; 0002090-28.2021.8.16.0097 e 0002092-95.2021.8.16.0097.
Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento da Apelação Cível.
Os Apelados apresentaram Contrarrazões no mov. 28.1.
As partes foram intimadas acerca do Julgamento do do Temas nº 1.199 pelo Supremo Tribunal Federal e do cancelamento da ordem de sobrestamento exarada no Tema nº 1.042 pelo Superior Tribunal de Justiça (mov. 26.1).
O Apelante se manifestou no mov. 39.1.
Os Apelados não apresentaram manifestação.
A Douta Procuradoria de Justiça se pronunciou através do parecer de mov. 43.1 pelo conhecimento e provimento do recurso.
É o Relatório.

Voto.
Observados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de Apelação Cível manejada pelo Ministério Público do Estado do Paraná contra a Sentença exarada em Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa, ajuizada pelo Apelante em face de Jackson Martins e Outros, a qual indeferiu a petição inicial.
Examinando os Autos, e já considerando o desmembramento determinado pelo Magistrado a quo, depreende-se que o Ministério Público do Estado do Paraná ingressou com a Ação em comento em face de Jackson Gomes Martins, Ligia Cristina Belcamino, M. F. Fraga Matias & Cia Ltda – Me e Marcos Fernando Fraga Matias, imputando-lhes a prática, em tese, de atos enquadráveis nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8429/1992.
Narrou o Autor que a demanda decorreria de apuração de irregularidades que teriam sido praticadas na Tomada de Preços nº 01/2016 promovida pelo Município de Ivaiporã/PR para construção da Quadra Esportiva do Projeto Renascer, que culminou na contratação da empresa M. F. Fraga Matias & Cia LTDA-ME.
De acordo com o ente Ministerial, após a celebração do Contrato Administrativo com a M. F. Fraga Matias & Cia LTDA-ME no valor de R$ 235.005,87, houve a celebração de aditamentos para aumento de seu objeto e valor, com acréscimo de R$ 58.700,00, envolvendo itens essenciais que deveriam ter constado no Projeto inicial. Neste sentido, afirmou que no referido termo Aditivo constou serviços como construção total de Arquibancada com dois assentos (R$ 5.547,00), portão de acesso (R$ 1.485,00), ligação entre a quadra e o Renascer (R$ 9.165,00), muro de frente a Avenida Souza Naves – R$ 1.350,00 (pedido de tijolos que não constou na Tabela inicial), muro de divisa do abrigo – R$ 2.790,00 + R$ 1.318,00 (estrutura de Pilares e tijolos), concreto de piso de playground (R$ 2.184,00), muro de arrimo (R$ 30.544,00) e alambrado (R$ 6.053,00) divisa com rua Diva Proença.
Defendeu que tal prática violaria os princípios como o da isonomia e da competitividade, eis que tornaria desinteressante para potenciais licitantes a participação nos certames, por desconhecerem a prática do Poder Público local de incluírem a posteriori outros itens e serviços essenciais nos Aditivos, privilegiando aqueles que já conheceriam tal prática, por terem firmado outros negócios jurídicos com o Município em que a conduta foi adotada.
Além disso, em análise comparativa com a Tabela SINAPI, alegou que alguns itens que foram objeto dos aditamentos estariam em preço superior àquele apontado naquela.
Em razão dos fatos, requereu a condenação da Apelada M. F. Fraga Matias & Cia Ltda – Me e de seu representante Marcos Fernando Fraga Matias, nas sanções do art. 12, Incisos I, da Lei de Improbidade Administrativa, e alternativamente, ao art. 12, Inciso III, todos da Lei nº 8.429/92, e a condenação dos Apelados Jackson Gomes Martins e Ligia Cristina Belcamino às sanções previstas no art. 12, Incisos II, da Lei de Improbidade Administrativa, e alternativamente, ao art. 12, Inciso III, também da Lei nº 8.429/92.
Após a apresentação de Defesa Prévia pelos demandados, porém, veio a ser proferida a Sentença Apelada, por intermédio da qual o Juízo de 1º Grau rejeitou a petição inicial.
Inconformado, o Ministério Público do Estado do Paraná apresentou o presente Apelo.
De início, anote-se que, não obstante os judiciosos argumentos apresentados pela Procuradoria de Justiça, em seu Parecer de mov. 21.1 – Projudi 2º Grau, não se vislumbra a possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade in totum da Lei nº 14.230/2021.
É certo que apenas um dos dispositivos legais inovados pela Lei nº 14.230/2021 é objeto de discussão no presente procedimento recursal, pertinente às exigências estabelecidas no art. 17, § 6º, da LIA para o recebimento da petição inicial. Com relação aos demais, sequer se mostra possível cogitar o pronunciamento desta Corte Estadual a propósito da matéria.
Isso porque a competência para o controle de constitucionalidade de forma incidental, pertencente a qualquer Órgão e Instância do Poder Judiciário, apenas se verifica na perspectiva concreta e indireta, quando o reconhecimento da existência do vício não revela um fim em si mesmo, mas como condição sine qua non, na forma de questão prejudicial para a averiguação da existência ou não do direito postulado por uma das partes em específico processo, para solução da específica lide.
A propósito:
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA CONSTANTE DE REGULAMENTO DO ICMS - CAUSA DE PEDIR - VIA ADEQUADA - POSSIBILIDADE - NULIDADE DO ACÓRDÃO NO PONTO - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.1. É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, em mandado de segurança, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.2. Retorno dos autos à origem para apreciação da questão não debatida, sob pena de supressão de instância.3. Recurso ordinário provido para anular o acórdão dos embargos de declaração.(RMS 31.707/MT, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 23/11/2012) (grifos nossos)
No entanto, com relação ao único ponto de alteração legal cuja discussão é tangenciada na situação em concreto, cuja inconstitucionalidade também foi aventada pelo Ministério Público em seu Apelo, não se vislumbra a presença do vício arguido, eis que, distintamente do que alegou o Parquet, a norma não exige a pronta comprovação da prática do ato ímprobo imputado aos Requeridos, mediante prova pré-constituída e, com isso, tolhendo-lhe o direito de intentar provar os fatos deduzidas na exordial no momento da instrução probatória judicial, eis que o dispositivo em comento se limita a exigir que o Autor individualize as condutas de cada um dos Réus e aponte indícios probatórios mínimos da veracidade dos fatos narrados e do cometimento da improbidade, com o intuito de se coibir o ajuizamento de ações temerárias.
Vencido o ponto, passa-se ao exame dos demais argumentos expendidos nas razões recursais.
Como visto, a demanda de origem foi proposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face dos ora Apelados, com a finalidade de impor aos Réus as penas da Lei nº 8.429/1992, ainda com sua redação originária, tendo em vista a prática de Atos de Improbidade Administrativa.
Segundo o relato inicial, foi instaurado o Inquérito Civil nº MPPR-0069.18.001173-1, destinado a apurar irregularidades na Tomada de Preços nº 01/2016, promovida pelo Município de Ivaiporã e que resultou na contratação da empresa M. F. Fraga Matias & Cia LTDA-ME.
Restou alegado na peça vestibular:
g) Do inquérito civil nº MPPR-0069.18.001173-1 O inquérito civil em questão foi instaurado para apurar irregularidades na Tomada de Preços nº 01/2016, referente a quadra esportiva do Projeto Renascer. O referido procedimento, foi instaurado em virtude do contido no relatório de análise do referido procedimento licitatório (fls. 03/04) em que a equipe de apoio desta Promotoria de Justiça, em primeira análise, apurou o seguinte: “O procedimento licitatório teve início em 29 de dezembro de 2015. A planilha inicial foi elaborada pelo engenheiro civil ADRIANO CARVALHO SILVA e não se pode afirmar que os valores tenham como referência a tabela SINAPI. O procedimento licitatório não foi instruído com orçamentos referentes a ligação provisória de energia elétrica, água e esgoto, apesar de constar os mencionados na planilha orçamentária, ou seja, não se pode constatar no que foram baseados os valores inseridos pelo engenheiro na planilha. Foram realizadas pesquisas junto a tabela SINAPI, contudo não foi possível localizar os itens constantes na planilha inicial para comparação dos preços. Participaram do certame licitatório as empresas M. F. FRAGA MATIAS E CIA LTDA ME e CANTO NORTE CONSTRUÇÕES – EIRELI. A empresa M. F. FRAGA MATIAS E CIA LTDA ME foi vencedora do certame e a empresa CANTO NORTE por sua vez manifestou intenção de recurso contra a empresa vencedora, alegando não constar atividade compatível com estrutura metálica no contrato social, bem como em razão do atestado de visita constar assinatura do engenheiro da prefeitura datado de 03/02/2016, às 16h20min, ou seja, na mesma data de julgamento das propostas (que ocorreu às 09h00min). A Presidente da Comissão de Licitações manifestou-se pelo indeferimento do recurso (anexo). Foi assinado contrato administrativo com a empresa M. F. FRAGA MATIAS E CIA LTDA ME em 04 de abril de 2016 FLS. 21 E SS), no valor total de R$ 235.005,87 (R$ 374,81 por m²). Foi designado como gestora e fiscal do contrato a servidora LIGIA CRISTINA BELCAMINO. Em 18 de abril de 2017, o Diretor Municipal de Obras pleiteou aditivo no valor de R$ 58.700,00, que corresponde a 24,97% da obra (fls. 18 e ss), justificando a necessidade de execução de serviços complementares para uso da edificação. No mencionado aditivo constou serviços como construção total de arquibancada com dois assentos (R$ 5.547,00), portão de acesso (R$ 1.485,00), ligação entre a quadra e o Renascer (R$ 9.165,00), muro de frente a Avenida Souza Naves – R$ 1.350,00 (pedido de tijolos que não constou na tabela inicial), muro de divisa do abrigo – R$ 2.790,00 + R$ 1.318,00 (estrutura de pilares e tijolos), concreto de piso de playground (R$ 2.184,00), muro de arrima (R$ 30.544,00) e alambrado (R$ 6.053,00) divisa com rua Diva Proença, itens que não faziam parte do projeto inicial. O pedido de aditivo não contém os códigos dos itens de acordo com a tabela SINAPI para comparação e aferição de possível eventual sobrepreço. Da análise constatou aparente sobrepreço quanto ao item 3.1 da planilha orçamentária, haja vista a característica plana da área que foi lançado o piso em concreto.” Grifo na transcrição.Oficiado, o Município de Ivaiporã prestou esclarecimentos às fls. 38 e ss, informando que o orçamento e valores que constam da planilha foram baseados em preços vigentes a época da elaboração do mesmo, apesar de não terem sido anexados a planilha os códigos da tabela SINAPI. Quanto ao aditivo, o Município informou que este foi necessário devido a um pedido da direção do Projeto Renascer, pois a princípio somente havia recursos para construção da quadra, sendo que no decorrer da obra verificou-se a necessidade da realização de outras obras. O Município ainda prestou esclarecimentos quanto ao preço do piso, esclarecendo que tal valor engloba outros processos em sua composição.Neste caso, quem requereu a celebração do aditivo no valor de R$ 58.700,00 foi o então Diretor Municipal de Obras, JACKSON GOMES MARTINS.In casu, entendo que o pedido de aditivo deveria ter sido formulado pela responsável pela fiscalização/gestão do contrato, ou seja, a requerida LIGIA BELCAMINO, mesmo que juntamente com o Diretor de Obras, o que in casu não foi feito, contudo tal fator não afasta de modo algum a responsabilidade da requerida LIGIA, bem como a responsabilidade do requerido JACKSON que foi o responsável pelo pedido do aditivo questionado, pois ambos, seja na condição de fiscal do contrato, seja na condição de Diretor de Obras, não poderiam permitir que a administração municipal desse seguimento a celebração de aditivo de itens que já deviam ser objeto de execução pela empresa contratada.Alguns documentos do procedimento licitatório encontram-se juntados no CD constante às fls. 97. Pontue-se que uma das obrigações do fiscal do contrato é justamente a de denunciar a criação de aditivos que de distanciam daquilo que previu o contrato administrativo celebrado, e em muitas das situações foi feita uma farra com a expedição de aditivos para incluir itens que, sem esforço mental algum ou mesmo formação técnica apurada alguma, permitia ao fiscal denunciar o desvirtuamento contratual. Ademais, fica fácil licitar algo por X e tornar uma licitação não tão atrativa, e depois transformá-la em 2X, por exemplo, agradando, de alguma forma, o licitante vencedor. Gostaríamos que o Juízo refletisse muito bem sobre isso.
Cabe esclarecer que a petição inicial foi objeto de desmembramento, sendo os autos de origem o feito originalmente proposto, envolvendo originalmente sete Inquéritos Civis em que foram apuradas supostas irregularidades no bojo de dez licitações distintas (0000805-97.2021.8.16.0097), de modo que o caso em julgamento diz respeito apenas à Tomada de Preço já mencionada, sendo que os demais procedimentos licitatórios questionados passaram a ser discutidos em demandas diversas (Autos nº 0000805-97.2021.8.16.0097, 0002088-58.2021.8.16.0097, 0002089-43.2021.8.16.0097, 0002090-28.2021.8.16.0097, 0002092-95.2021.8.16.0097 e 0002087-73.2021.8.16.0097).
Sobre o dolo exigido para a caracterização do Ato de Improbidade Administrativa, foi arguido na petição inicial que os agentes públicos concorreram diretamente para que a empresa Requerida M. F. Fraga Matias & Cia LTDA – ME e seu proprietário Marcos Fernando Fraga Matias enriquecessem ilicitamente, haja vista que
“enquanto fiscais/gestores dos Contratos, ou mesmo enquanto Diretores de Departamento responsáveis pela solicitação de Aditivos (...), permitiram que o Município de Ivaiporã/PR realizasse a celebração e o pagamento de Aditivos a referida empresa, permitindo que esta fosse paga por serviços básicos e essenciais da obra, que certamente se haviam sido esquecidos do Projeto ou da planilha orçamentária, já inviabilizariam a própria realização do certame licitatório, ante a flagrante deficiência nos Projetos e Planilhas de execução da obra, contudo, mesmo assim a empresa requerida participou dos certames, pois sabidamente os servidores do Município vinham tendo uma conduta complacente com a celebração de Aditivos sem qualquer critério para suas concessões, permitindo assim a ocorrência de situações como estas identificadas nos diversos procedimentos instaurados nesta Promotoria de Justiça”.
Para o julgamento do feito, é necessário antes de tudo ponderar sobre a necessidade de observância da Lei nº 14.230/2021, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal em julgamento com Repercussão Geral do ARE 843989, de forma que não mais se admite a existência de atos ímprobos culposos, nos seguintes termos:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Sobre a petição inicial e seus requisitos, conveniente transcrever o disposto no art. 17, §§ 6º e 6º-B, da Lei nº 8.429/1992, com redação conferida pela Lei nº 14.230/21:
§ 6º A petição inicial observará o seguinte:



(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada;

II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

(…)§ 6º-B A petição inicial será rejeitada nos casos do art. 330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo, ou ainda quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado.


No caso, existem dois pontos a serem verificados. O primeiro diz respeito a realização de Aditivo sobre objeto das licitações em questão. E o segundo, relativo ao alegado sobrepreço, partindo-se de comparativo com a Tabela SINAPI.
No que diz respeito ao segundo ponto, o Magistrado singular consignou em sua sentença que:
Com efeito, o valor que o Ministério Público aponta como possível dano ao erário trata-se somente da quantia que foi paga à empresa contratada (R$ 58.700,00), em razão do Termo Aditivo para a realização de obras que, ao que consta, foram, de fato efetivadas em sua totalidade. A partir da minuciosa análise de toda a prova documental juntada ao feito não foi possível constatar a conclusão, nem pelo próprio Ministério Público, acerca de eventual superfaturamento ou sobrepreço dos itens questionados. De fato não constam os códigos da Tabela SINAPI na planilha inicial referente ao procedimento licitatório, o que, por si só, não induz a conclusão de que houve superfaturamento ou sobrepreço na contratação. A Tabela de Análise de Preços de Mercado do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – SINAPI encerra uma mera 'estimativa de preços', que podem variar em razão da produção e das demandas locais. Ademais, conforme se verifica das razões apresentadas, o Ministério Público declarou que “não se pode afirmar que os valores utilizados na planilha inicial tenham como referência a tabela SINAPI”, sob o fundamento de que não foram declinados os códigos correspondentes. Disse ainda que o pedido de aditivo não continha os códigos dos itens de acordo com a tabela SINAPI para comparação e aferição de eventual sobrepreço. Ora, a demonstração do possível sobrepreço dos itens da planilha, além de constituir ônus do órgão acusador, é perfeitamente aferível por meio da comparação nominal de cada item licitado pelo item correspondente na Tabela SINAPI, ainda que não constem os códigos respectivos. Por outro lado, a empresa requerida trouxe aos autos, em conjunto com sua defesa preliminar, inúmeros registros fotográficos da conclusão dos itens inseridos no projeto por meio do termo aditivo. Quanto ao único item apontado pelo Parquet como dotado de aparente sobrepeço (piso em concreto), consta nos autos esclarecimento por parte do Departamento de obras do Município (mov. 1.5, fls. 17) afirmando que o valor apontado engloba desde o material até a limpeza do terreno com máquinas, uma vez que no local haviam árvores e fossas que tiveram que ser regularizados. Tais informações foram apresentadas em conjunto com Relatório Fotográfico realizado no local (mov. 1.5, fls. 18/20).Destarte, ainda que se reconheça algum vício no aditamento contratual, isso não justificaria imposição à empresa contratada da obrigação de restituir valores que recebeu do Município, porque os serviços foram efetivamente prestados, não sobejando, ao menos em juízo preliminar, indícios mínimos quanto eventual enriquecimento ilícito por parte da requerida. – grifos nossos
Efetivamente, assiste-lhe razão. Ao se proceder à leitura da exordial, constata-se que não houve especificação quanto a quais seriam os itens que foram objeto do aditamento, na Tomada de Preço em comento, em que estaria presente possível sobrepreço e tampouco houve a apresentação de qualquer documentação que se prestasse para tal fim no âmbito do Inquérito Civil nº MPPR-0069.18.001173-1, que instruiu a petição inicial da demanda em tela.
Uma vez que sequer há qualquer especificação ou detalhamento mínimo, indicando-se no que residiria o sobrepreço alegado, mas mera afirmação genérica de que “alguns itens” da planilha dos aditamentos estariam com preço um pouco acima da Tabela SINAPI, não há como os demandados exercerem adequadamente o direito ao contraditório e à ampla defesa, na medida em que tal situação impede que saibam qual o exato teor da acusação que pesa em seu desfavor.
Forçoso reconhecer, portanto, que acertado o indeferimento da petição inicial realizado pelo Julgador de origem no que diz respeito à imputação de prática de sobrepreço, e, por consequência, de prática de atos ímprobos que teriam causado o enriquecimento ilícito de parcela dos Réus e dano ao erário do Município de Ivaiporã/PR (arts. 9ª e 10 da Lei nº 8.429/1992). Anote-se, outrossim, que não há questionamento quanto ao fato de que os serviços contratados foram integralmente prestados pela empresa contratada, o que igualmente afasta a possibilidade de condenação com base nos dispositivos legais aludidos.
Em relação, por sua vez, à tese acusatória de que, pela forma com que realizado o aditamento ao Contrato Administrativo decorrente da Tomada de Preços nº 01/2016, os demandados teriam praticado improbidades administrativas que afrontaram os princípios que devem reger a atuação do Poder Público (art. 11 da LIA), de acordo com o Juízo a quo afastou a possibilidade de qualquer condenação, ante a ausência de evidências de existência de dolo específico na conduta dos demandados.
Todavia, embora certamente seja bem possível que as irregularidades não passem disso e que decorram de mera situação de negligência por parte dos agentes públicos responsáveis pela elaboração do Edital do certame, fiscalização do Contrato, sua execução, etc., esta possibilidade não demonstra, por si, a inexistência manifesta do ato de improbidade administrativa, a fim de obstar que o Ministério Pública se valha do direito de, ao menos, buscar provar, mediante a produção de provas produzidas sob o contraditório e a ampla defesa, a sua ocorrência.
A rigor, a licitação de Engenharia deveria abranger, no mínimo, a integralidade do seu objeto, assim considerado tudo aquilo que deveria constar de seu projeto para que fosse viabilizada a sua execução.
Sobre o tema, valho-me de excerto do Parecer apresentado pela Douta Procuradoria de Justiça:
5.3. Analisando os autos, nota-se que a M.F. Fraga Matias & Cia. Venceu a Tomada de Preços nº 1/2016 e, no dia 4 de abril de 2016, celebrou com o Município de Ivaiporã o Contrato Administrativo nº 1349/2016, no valor de R$ 235.005,87, cujo objeto era a construção de Quadra Poliesportiva próximo ao “Projeto Renascer” (mov. 1.8/ACP, fls. 9-17). E, tal como relatado na exordial, a servidora Lígia Cristina Belcamino figurou como gestora e fiscal do referido contrato.Nota-se que, no dia 18 de abril de 2017, o Diretor Municipal de Obras, Jackson Gomes Martins, encaminhou ao Prefeito pedido de autorização para termo aditivo ao contrato, justificando a necessidade de execução de serviços complementares para uso da Quadra Poliesportiva (mov. 1.4/ACP, fls. 19-21 e mov. 1.10/ACP, fls. 14-16). Então, a M.F. Fraga Matias & Cia. e o Município de Ivaiporã pactuaram o segundo termo aditivo contratual, no valor de R$ 58.700,00 (mov. 1.9/ACP, fls. 1 e mov. 1.10/ACP, fls. 27).Verifica-se indícios de que o aditivo contratual em questão, equivalente a aproximadamente 24,97% do valor inicial da obra, foi desarrazoado e aumentou indevidamente o valor do contrato, pois amparado em justificativa pouco crível, referente a itens essenciais da obra que não poderiam estar fora dos projeto original. Com efeito, pois, dos elementos de convicção até então carreados aos autos, não é possível crer que somente durante a execução da Quadra Poliesportiva se tenha percebido a necessidade de construção de uma arquibancada ou de muros. São itens que deveriam estar previstos no projeto inicial, porque são essenciais à obra. Logo, situações totalmente previsíveis quando pactuado o contrato e que não justificam um acréscimo do valor inicialmente acordado.Como bem destacou a Promotoria de Justiça nas razões do presente recurso: “Em que pese, o aditivo tenha se limitado ao que dispõe o art. 65, §1º da Lei n. 8.666/93 pois se limitou a 24,97%, isto por si só, não legitima a administração pública a realizar aditivo de providências que deveriam ter sido tomadas no projeto inicial” (mov. 20.2/ACP).Apesar disso, a r. sentença recorrida, sem ter permitido qualquer instrução probatória, não recebeu a petição inicial, asseverando a inexistência de indícios da prática de dos atos de improbidade administrativa imputados na peça vestibular.
Reitere-se que não se pode descartar a hipótese de estar ausente qualquer possibilidade de dolo ou conluio entre os Requeridos. Em outras palavras, no curso da execução do Contrato, é plausível que diante a falta de um melhor estudo técnico preliminar ou desídia em elaboração de Projetos e de seus limites, decorresse a necessidade de sanar tais vícios para que fosse viabilizada a execução do Contrato, ou para que fosse melhor atendido o interesse público perseguido com a realização dos certames.
Mas, ao mesmo tempo, deflui dessa circunstância a imprescindibilidade de dilação probatória, não sendo possível excluir, conclusivamente, a prática de ato doloso de Improbidade Administrativa que tenha violado os princípios administrativos, nos moldes alegados pelo Ministério Público, com intuito de se restringir a competitividade que o procedimento licitatório deve ter assegurada, bem como a isonomia e a impessoalidade.
Se houve mero equívoco na realização do Projeto original, a justificar a realização dos Aditivos contratuais para a conclusão da obra, isso transparece que deve ser demonstrado pelas provas a serem realizadas no curso de demanda, soando prematura extinção da demanda nos termos da sentença.
Entretanto, não há, efetivamente, uma improcedência manifesta como exigido pela Lei de Improbidade, a justificar o indeferimento “in limine” da demanda.
O que se tem é que, houve, houve uma ampliação de objetos de licitações, em Aditivos, envolvendo de forma Recorrente uma mesma empresa e em curto espaço de tempo, o que aparentemente revela uma potencial ilegalidade que pode, se evidenciado o dolo dos Réus, vir a configurar Ato de Improbidade Administrativa.
Destaque-se, aliás, que não obstante a revogação do Inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 e a atual redação de rol taxativo, o que em princípio impediria a classificação genérica em seu caput, com o advento da Lei nº 14.230/2021, passou-se a prever como hipótese de ato ímprobo:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...)V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;(...)
É importante esclarecer, outrossim, que o fato de o Apelante não ter incluído outros agentes públicos no polo passivo da Ação de origem não pode implicar impedimento de prosseguimento do feito, tendo em vista o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que nas demandas em que se busca apurar a prática de atos ímprobos inexiste litisconsórcio passivo necessário, sendo ele simples e facultativo:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACP POR CONDUTA ÍMPROBA. RECORRENTES QUE ALEGAM A INCORRETA APLICAÇÃO DE PRECEDENTE REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. INADEQUAÇÃO RECURSAL. ALEGAÇÃO DE QUE O PROVIMENTO DE CERTO TEMA QUANTO A UM DOS RÉUS DEVERIA SER ESTENDIDO AOS DEMAIS, POR HAVER LITISCONSÓRCIO PASSIVO UNITÁRIO. PRETENSÃO DISSONANTE DAS CONCLUSÕES DESTA CORTE SUPERIOR NO TEMA, QUE APONTAM PARA A EXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO SIMPLES, CONSOANTE CONCLUIU O TRIBUNAL BANDEIRANTE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO MINISTRO RELATOR SOBRE O TEMA. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 509 DO CPC/1973. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES DESPROVIDO.1. Inicialmente, no presente Recurso, será objeto de apreciação apenas o ponto do alegado acerca do possível litisconsórcio passivo unitário, porquanto, em relação ao tema da indisponibilidade de bens, o Apelo Raro teve seu processamento indeferido com fundamento no art. 543-C, § 7o., I do CPC/1973, hipótese em que era cabível o Agravo Interno no próprio Tribunal de Origem.2. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ afirma que não cabe Agravo (de instrumento ou em recurso especial) contra decisão do Tribunal de 2o. Grau que nega seguimento a Recurso Especial, com base no art. 543-C, § 7o., I do CPC/73, ainda que o recurso tenha o fundamento de que o Tribunal de origem não efetuara a correta aplicação do Recurso Especial representativo da controvérsia, na hipótese. Precedente: AgInt no AREsp. 1.177.182/SP, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 21.05.2018.3. Apesar dos louváveis esforços defensivos das partes recorrentes e em que pese a ressalva de entendimento do Relator, esta Corte Superior tem a compreensão de que o litisconsórcio passivo nas ações de improbidade administrativa é simples e facultativo, isto é, não há litisconsórcio necessário, nem unitário, quando os acusados estão sendo processados por condutas distintas. Precedentes: AgRg no AREsp. 478.386/DF, Rel. p/Acórdão Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 22.8.2017; REsp. 1.504.780/ES, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 11.05.2015; e EDcl no REsp. 1.228.306/PB, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 04.02.2013.4. Na espécie, o Tribunal de origem, com base no acervo fático-probatório - gize-se, impermeáveis a modificações em sede de recorribilidade extraordinária -, atestou, motivadamente, que não se trata de litisconsórcio unitário, mas simples, pois cada agravante está sendo processado por conduta distinta, por isso com enquadramento na ressalva do artigo 509 do Código de Processo Civil:o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distinto ou opostos os seus interesses (fls. 705).5. Referida conclusão, portanto, não se aparta das orientações desta Corte Superior no tema, apesar da ressalva de meu entendimento pessoal, nem resulta em violação do art. 509 do CPC/1973, porquanto foi apontada pelo Tribunal de origem a distinção de interesses das partes acionadas, sobressaindo hipótese, portanto, de litisconsorte simples, em evidente aplicação do dispositivo apontado como violado.6. Agravo Interno dos Particulares desprovidos.(AgInt no AREsp n. 1.133.596/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 4/10/2018.) (grifos nossos)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PETIÇÃO INICIAL APTA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DE TODOS OS FATOS DESCRITOS NA PETIÇÃO INICIAL.I - O acórdão recorrido não se ressente de omissão, obscuridade ou contradição, porque apreciou a controvérsia com fundamentação suficiente, embora parcialmente contrária ao interesse da recorrente Y.R.C.II - Na petição inicial, os fatos imputados foram descritos com clareza, bem como dela constaram os dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa reputados violados e, ainda, foram formulados pedidos congruentes com as causas de pedir próxima e remota. Por consequência, está-se diante de inicial apta, ficando devidamente assegurados os direitos fundamentais da ampla defesa e do contraditório para o esclarecimento dos fatos durante a instrução. Precedentes: REsp 964.920/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 13.3.2009; AgRg no REsp 1.204.965/MT, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/12/2010, DJe 14/12/2010.III - Na fase inaugural do processamento da ação civil pública por improbidade administrativa, vige o princípio do in dubio pro societate. Significa dizer que, caso haja apenas indícios da prática de ato de improbidade administrativa, ainda assim se impõe a apreciação de fatos apontados como ímprobos. Art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92. Precedente: AgInt no REsp 1.614.538/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/2/2017, DJe 23/2/2017.IV - Na ação de improbidade administrativa, não há se falar em litisconsórcio passivo necessário, diante da natureza não unitária da relação jurídica e da ausência de disposição legal nesse sentido. Precedente: AgRg no AREsp 355.372/MS, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, julgado em 5/3/2015, DJe 11/3/2015.V - Recurso especial do Ministério Público Federal conhecido e provido. Recurso especial de Y.R.C conhecido e negado provimento.(REsp n. 1.567.026/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 27/8/2018.) (grifos nossos)
A partir daí, tem-se como necessário o recebimento da parcial da petição inicial, de modo que a situação de fato exposta pelo Ministério Público no tocante a esta questão seja devidamente esclarecida em final julgamento de mérito.
Diante disso, voto pelo conhecimento e parcial provimento ao recurso, reformando a sentença para que seja recebida a petição inicial da demanda no tocante à tese autoral de que os Recorridos teriam incorrido na prática de Atos Improbos que violaram os princípios públicos.