Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

Vistos, RELATÓRIO
1) SILVANA APARECIDA TEDESCHI, Professora, aforou, em 09/03/2021, Mandado de Segurança contra ato do PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE VERIFICAÇÃO DE PERTENCIMENTO ÉTNICO-RACIAL e da CHEFIA DO NÚCLEO REGIONAL DE EDUCAÇÃO DA ÁREA METROPOLITANA SUL DA SECRETARIA ESTADUAL DE EDUCAÇÃO – SEED/PR, alegando que: a) participou do Processo Seletivo (Edital nº 47/2020 - GS/SEED) realizado pelo Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (Cebraspe) e pela Secretaria de Estado da Educação e do Esporte (SEED/PR) para atuar de forma temporária nas Instituições da Rede Pública Estadual de Ensino; b) concorreu para as vagas de ampla concorrência e também as de cotas raciais visando a disciplina de Língua Portuguesa, classificando-se, respectivamente, na 53ª e na 6ª colocação, para tanto apresentando autodeclaração de pessoa negra, declarando-se pessoa parda com características fenotípicas negroides; c) todavia, a Comissão Permanente de Verificação, fazendo a análise de modo virtual em decorrência da pandemia, entendeu que a Impetrante não reúne as condições fenotípicas que a identificam como pessoa negra; d) a Comissão Permanente de Verificação foi composta por apenas 3 membros, ou seja, em desacordo com o estipulado pela Resolução nº 5.447/2018 - GS/SEED e à orientação nº 01/2020 - DEDUC/SEED; e) não teve acesso à gravação da sessão de verificação, em desconformidade com o item 2.7 da orientação nº 01/2020 - DEDUC/SEED, prejudicando o exercício do contraditório e da ampla defesa; f) a sua autodeclaração parda com características fenotípicas negroides teve embasamento em laudos médicos dermatológicos, comprovando-se as características indicadas, já que possuí ascendentes de origem genética Africana e Brasileira, o que, inclusive, pode ser comprovado por fotos, restando indevida, portanto, sua exclusão da lista de cota racial. Requereu, liminarmente, a sua imediata reinclusão na lista de candidatos por cotas raciais, e, ao final, a concessão, em definitivo, da segurança.
2) Deferiu-se (mov. 8.1) a liminar almejada pela Impetrante, bem como as benesses da Gratuidade da Justiça.
3) As Autoridades Coatoras prestaram as suas informações (mov. 46), arguindo que: a) as normas do edital vinculavam a Administração Pública e os candidatos, cujos parâmetros adotados alcançavam a todos de forma igualitária; b) conforme parecer da Comissão Permanente de Verificação do pertencimento étnico-racial, ata e documento de homologação, entendeu-se que a Impetrante não reunia as condições fenotípicas que a identificasse como pessoa negra; c) a liminar foi cumprida.
4) A sentença (mov. 58.1) concedeu a segurança, a fim de assegurar à Impetrante a reinserção na lista de candidatos por cotas raciais para permitir a convocação para a contratação da função de professora das disciplinas dos anos finais do ensino fundamental, ensino médio e educação de jovens adultos – língua portuguesa, no Processo Seletivo Simplificado regido pelo Edital nº 47/2020-GS/SEED, na qualidade de candidata por cota racial, conforme se autodeclarou pessoa negra. Por fim, condenou o Estado do Paraná ao pagamento das custas processuais, deixando de condená-lo em verba honorária, tendo em vista a vedação contida na Súmula 105 do STJ.
5) O ESTADO DO PARANÁ apelou (mov. 71.1), alegando que: a) os atos da Administração Pública possuem presunção de validade e de legitimidade, razão pela qual é legítima a análise da Comissão Permanente de Verificação de Pertencimento Étnico-Racial; b) não há dúvidas de que o Edital fez previsão do critério que seria utilizado pela Comissão, qual seja, o fenótipo negro; c) a Comissão é formada por pessoas com experiência e ligadas aos movimentos sociais com amplo conhecimento no combate ao preconceito, discriminação e racismo; d) assim, as características da Apelada foram analisadas por pessoas especializadas no assunto; e) em nenhum momento houve qualquer desrespeito a dignidade da pessoa humana, garantindo-se, ainda, o contraditório e a ampla defesa, de modo que a análise da Comissão e a consequente conclusão de que a Apelada não reúne as condições fenotípicas para a caracterização de pessoa negra é legítima, estando a decisão administrativa devidamente fundamentada.
6)
Contrarrazões no mov. 75.
É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO
Constata-se do processo que a Apelada, Candidata do Concurso regido pelo Edital nº 47/2020-GS/SEED, pretende sua reinclusão na lista de candidatos por cotas raciais das Instituições da Rede Pública Estadual de Ensino.
O Edital do mencionado Certame estabeleceu sobre o tema controvertido que:

“(...)5.1 Ficará reservado o percentual de 10% (dez por cento) das contratações que venham a surgir durante o ano, aos candidatos que se autodeclararem pessoa negra na forma da Lei n.º 14.274, de 24 de dezembro de 2003. 5.1.1 Quando o número de vagas reservadas aos candidatos autodeclarados como pessoa negra resultar em fração, arredondar-se-á para o número inteiro imediatamente superior, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (zero vírgula cinco); ou para o número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (zero vírgula cinco). 5.1.2 Para fazer jus à reserva de vagas de que trata o item 5.1 deste Edital, o candidato deverá optar, no ato da inscrição, por concorrer como pessoa negra (PN). 5.1.2.1 Considera-se pessoa negra o candidato que assim se declare, identificando-se como de cor preta ou parda, raça e etnia negra. 5.1.2.2. Para a validação da autodeclaração não será considerada a ascendência, tendo em vista que será considerado apenas o fenótipo do candidato no momento desse ato. 5.2 O candidato inscrito como pessoa negra participará do Processo Seletivo em igualdade de condições com os demais candidatos no que concerne às exigências estabelecidas neste Edital, especialmente aos critérios de avaliação e seleção.5.3 O candidato inscrito como Pessoa Negra deverá apresentar, quando convocado para a contratação, Autodeclaração de Pessoa Negra nos termos do modelo do Anexo VII, que passará por averiguação pela Comissão Permanente de Verificação do Pertencimento Étnico-Racial em Processos Seletivos para contratação por meio de Regime Especial (CRES), instituída pelo Núcleo Regional de Educação, conforme Resolução n.º 5.447 – GS/SEED, de 21 de novembro de 2018, e responderá por qualquer falsidade de autodeclaração. 5.3.1 Após a divulgação da classificação final, o candidato inscrito como pessoa negra será submetido ao processo de verificação da autodeclaração, de responsabilidade da SEED/PR, cuja convocação será publicada no endereço eletrônico do Núcleo Regional de Educação: www.nre.seed.pr.gov.br.5.4 Na hipótese de declaração falsa, o candidato será eliminado da respectiva lista de classificação e, se houver sido contratado, ficará sujeito ao encerramento do contrato após processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e ampla defesa”. (g.n.)

Destarte, conforme previsto no Edital do Concurso, o candidato, ao se autodeclarar pessoa negra, passaria por averiguação pela Comissão Permanente de Verificação do Pertencimento Étnico-Racial, a qual deveria considerar “...apenas o fenótipo do candidato...”, sendo “...pessoa negra o candidato que assim se declare, identificando-se como de cor preta ou parda, raça e etnia negra”.
No caso, verifica-se pela declaração subscrita, em 03/03/2021, por Médica Dermatologista, que a Candidata “...é classificada como fototipo 4, traços negroides, cabelo afrodescendente” (mov. 1.13).
Ademais, a Candidata juntou suas fotos (mov. 1.20), confirmando o fenótipo que declarou (cor preta ou parda), caracterizando ilegalidade, no caso, interpretação em sentido contrário pela Banca Examinadora.








Destarte, a Candidata se amolda ao único critério previsto no Edital para enquadrá-la como cotista racial, qual seja, a autodeclaração de pessoa negra (mov. 1.7) associada ao fenótipo de pessoa negra (mov. 1.13), podendo, assim, concorrer no Certame às vagas destinadas às cotas raciais.
A referida Lei Estadual nº 14.274/2003 dispõe, ainda, no seu artigo 4º que: “Para os efeitos dessa lei, considerar-se-á afrodescendente aquele que assim se declare expressamente, identificando-se como de cor preta ou parda, a raça etnia negra”. Ou seja, o critério é o “fenótipo” (e não o genótipo) e, considerando que o Edital faz menção expressa à Lei Estadual nº 14.274/2003, que, como visto, disciplina a forma de identificação do afrodescendente, a Comissão do Concurso não poderia se utilizar de outro critério de avaliação senão aquele previsto na Lei específica.
Porém, como se viu, o critério legal estabelecido – justo ou não, adequado ou não –, considera o fenótipo do indivíduo que se declara afrodescendente.
Por isso, a declaração médica e as fotografias juntadas ao processo são suficientes para comprovar a exigência legal, a fim da Candidata concorrer às vagas destinadas às cotas raciais.
Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal e este Tribunal:

“CONCURSO EDITAL PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos ao concurso hão de estar previstos no edital. Descabe agasalhar ato da Administração Pública que, após o esgotamento das fases inicialmente estabelecidas, com aprovação nas provas, implica criação de novas exigências. A segurança jurídica, especialmente a ligada a relação cidadão- Estado rechaça a modificação pretendida”. (RE 118/927/RJ, 2ª. Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, DJ 10/08/95).“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO PARANÁ. CANDIDATO DESCLASSIFICADO POR NÃO SER REPUTADO AFRODESCENDENTE. EXIGÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. REQUISITO NÃO ESTABELECIDO NO EDITAL. OFENSA À RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. FOTOGRAFIA INDICANDO QUE O CANDIDATO É PARDO. ATO ILEGAL VIOLADOR DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO” (TJPR - 4ª C.Cível - ACR - 1073451-1 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Abraham Lincoln Calixto).

Vale frisar, ainda, que a constatação da exposição da Candidata ao racismo ou à discriminação, conforme fundamentado pela Banca Examinadora (mov. 1.8), para lhe negar as vagas reservadas às pessoas negras, não pode ser utilizada como critério objetivo para analisar o fenótipo do candidato.
Nesse sentido já decidiu o STJ:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CANDIDATO APROVADO NAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS E PARDOS. CRITÉRIO DA AUTODECLARAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A questão em debate cinge-se à verificação da suposta ilegalidade do ato administrativo estadual gaúcho que determinou a nulidade da inscrição do recorrente no concurso público para o cargo de Oficial de Controle Externo, Classe II, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, conforme Edital 002/2013, em face da ausência de comprovação da sua afrodescendência declarada para fins de concorrência nas vagas específicas para negros e pardos. 2. Incasu, o recorrente teve a inscrição no concurso cancelada ao fundamento de que não preenchia os requisitos necessários a concorrer às vagas destinadas aos negros e pardos, uma vez que, apesar de ser parda, não teria comprovado ser filho de pai ou mãe negra, não podendo sua cor de pele ter advindo de seus avós ou outro parente ancestral. 3. Os requisitos analisados pela Comissão não guardam relação com o previsto no edital e sequer com a Lei Gaúcha 14.147/2012, uma vez que foram estabelecidos de forma aberta e irrestrita por seus integrantes que, inclusive, destacaram que para os efeitos aqui pretendidos, há que ser considerado pardo o filho de mãe negra e pai branco (ou vice-versa), condição que não possui o candidato (fls. 97). 4. O próprio critério adotado pelo IBGE para classificação da cor é subjetivo, baseado na autodeclaração do entrevistado, não abrangendo apenas o binômio branco/negro, mas também os encontros interraciais entre brancos e indígenas, brancos e negros e negros e indígenas. Isto demonstra a complexidade que envolve a realização do Censo no Brasil, em razão das variáveis decorrentes do processo miscigenatório, do qual, aliás, resulta a raça brasileira dos mulatos claros, a que aludiu o sociólogo Gilberto Freire. 5. A classificação de cor na sociedade brasileira, por força da miscigenação, torna-se difícil, mesmo para o etnólogo ou antropólogo. A exata classificação dependeria de exames morfológicos que o leigo não poderia proceder. Até mesmo com relação aos amarelos, é difícil caracterizar o indivíduo como amarelo apenas em função de certos traços morfológicos, os quais permanecem até a 3a. e 4a. gerações, mesmo quando há cruzamentos. Com relação ao branco, preto e pardo a dificuldade é ainda maior, pois o julgamento do pesquisador está relacionado com a cultura regional. Possivelmente o indivíduo considerado como pardo no Rio Grande do Sul, seria considerado branco na Bahia, na segura observação da Professora Aparecida Regueira (As Fontes Estatísticas em Relações Raciais e a Natureza da Investigação do Quesito Cor nas Pesquisas Sobre a População no Brasil: Contribuição para o Estudo das Desigualdades Raciais na Educação. Site IBGE). 6. Nesse contexto, importa salientar que se o Edital estabelece que a simples declaração habilita o candidato a concorrer nas vagas destinadas a negros e pardos, e não fixa os critérios para aferição desta condição, não pode a Administração, posteriormente, sem respaldo legal ou no Edital do Certame, estabelecer novos critérios ou exigências adicionais, sob pena de afronta ao princípio da vinculação ao edital, além de se tratar de criteriologia arbitrária, preconcebida e tendente a produzir o resultado previamente escolhido. 7. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de se seguir fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, e sem que isso signifique qualquer submissão a exigências de ordem meramente positivistas. 8. Dessa forma, mostra-se líquido e certo o direito do recorrido em ter anulado o ato que determinou o cancelamento de sua inscrição na lista específica para negros e pardos, bem como para restabelecer os efeitos de sua nomeação, para que, preenchidos os demais requisitos legais, tome posse no cargo de Oficial de Controle Externo, Classe II, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. 9. Agravo Regimental do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL desprovido” (STJ. AgRg no RMS 47960 / RS - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA n.º2015/0073636-2. Relator(a): Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133). Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 18/04/2017. Data da Publicação/Fonte: DJe 31/05/2017).

Nesse contexto, a Administração Pública não pode se afastar dos critérios objetivamente previstos pela legislação e pelo Edital do Concurso Público, julgando, subjetivamente, se um candidato reúne ou não reúne condições fenotípicas para identificá-lo ou não como pessoa negra, sob pena de afronta aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da legalidade.
Destarte, a exclusão da Candidata da lista de cota racial em razão da avaliação subjetiva do fenótipo por critérios de exposição à discriminação ou racismo, ofendeu aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da legalidade, merecendo mantida a sentença, que a reincluiu na lista de candidatos de pessoas negras.










ANTE O EXPOSTO, voto por que seja negado provimento ao Apelo, mantendo-se a sentença em Remessa Necessária, inclusive em relação aos ônus sucumbenciais.
Não é caso de intimar o Ministério Público, eis que não há interesse público primário em causa (art. 178, parágrafo único do CPC).