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Processo:

I - RELATÓRIOTrata-se de recurso de agravo em execução interposto em face de decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Foro Central de Curitiba, que, nos autos de Execução Penal nº 4002355-32.2021.8.16.0009 (mov. 1.1), procedeu o somatório das penas do sentenciado, determinando o regime fechado para a remanescente, como, reconverteu as penas restritivas de direitos estabelecidas nos autos de Ação Penal nº 0000086-12.2021.8.16.0196, em privativa de liberdade.Inconformada a Defesa interpôs agravo em execução (mov. 1.3), argumentando em suas razões recursais que: (a) “o STJ recentemente firmou jurisprudência, em sede de recursos repetitivos (REsp 1.918.287-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 27/04/2022. Tema 1106), no sentido de que, sobrevindo guia de pena restritiva de direito enquanto o apenado cumpre privativa de liberdade, se não forem compatíveis para cumprimento simultâneo, deve ser suspensa a pena restritiva de direito até que seja possível cumpri-las conjuntamente. Ou seja, não cabe a conversão e nem, portanto, regressão de regime”; (b) o presente caso se adequa perfeitamente a tese fixada pelo STJ, considerando que o apenado estava cumprindo pena em regime fechado, quando sobreveio nova condenação, em regime aberto, substituído por duas restritivas de direito. O recurso foi recebido, sendo mantida a decisão agravada em sede de juízo de retratação (mov. 1.5).Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público (mov. 1.4), em que pugnou pelo desprovimento do recurso.A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo nobre Procurador de Justiça, Dr. Reginaldo Rolim Pereira, opinou pelo conhecimento e provimento do presente agravo (mov. 15.1). Vieram os autos conclusos.É o relatório.


II - VOTO
Satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, é de rigor o conhecimento do agravo.Extrai-se do Relatório da Situação Processual Executória (gerado pelo sistema SEEU) que o apenado responde atualmente por duas condenações com trânsito em julgado: condenação na Ação Penal nº 0000086-12.2021.8.16.0196 pela prática do delito de tráfico de drogas na modalidade privilegiada; e condenação na Ação Penal nº 0001333-17.2021.8.16.0038 pela prática do crime de roubo majorado. Nota-se que, na origem, o Juízo da Execução realizou a unificação das reprimendas na data de 09/05/2022 (mov. 22.1, SEEU), fixando o total de pena imposto em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses, em regime inicial fechado, reconvertendo as penas restritivas de direitos em privativas de liberdade, fixadas nos autos de Ação Penal nº 0000086-12.2021.8.16.0196. No que concerne a unificação realizada, conforme o art. 111 da Lei de Execuções Penais, a fixação de regime de cumprimento de pena tomará como base a unificação/soma das penas aplicadas ao réu, in verbis:
“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.”
O dispositivo é claro ao estabelecer que, sobrevindo nova condenação, realizar-se-á a soma da pena anterior com a última reprimenda, sendo competência do Juízo de Execução, ao unificar as penas, determinar a reconversão da pena restritiva de direitos se incompatível o seu cumprimento simultâneo, nos termos do art. 44, § 5º do CP e art. 181 da LEP:
“Art. 44, 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.”
“Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45
e seus incisos do Código Penal."
Contudo, ressalta-se a tese firmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, que, por sua maioria, fixou o Tema 1106:
“Sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente.”
Dessa forma, a reconversão será possível na hipótese em que o apenado estiver cumprindo pena restritiva de direitos e vier a ser condenado à pena privativa de liberdade. Situação em que não se evidencia no caso concreto. Nota-se que o reeducando encontrava-se cumprindo pena privativa de liberdade, advinda da condenação dos autos de nº 0001333-17.2021.8.16.0038, quando sobreveio pena substituída por restritiva de direitos (autos de nº 0000086-12.2021.8.16.0196), sendo, portanto, perfeitamente aplicável a tese alhures mencionada. Assim, nos termos do firmado pela Corte Especial, deverá se cumprir, primeiramente, a pena privativa de liberdade com consequente suspensão da restritiva de direitos, até que seu cumprimento seja compatível, como por exemplo, na hipótese de progressão de regime. Aliás, trago trechos relevantes ao caso concreto, elaborados pela i. Min. Laurita Vaz, no julgamento do REsp 1.918.287-MG, em que foi firmado o Tema 1106:
“(...) Ou seja, a legislação prevê que a conversão será possível quando o apenado em cumprimento de pena restritiva de direitos vem a ser condenado à pena privativa de liberdade.Entretanto, o caso dos autos versa sobre hipótese contrária, isto é, o réu já estava em cumprimento de pena privativa de liberdade quando sobreveio nova condenação em que a pena corporal foi substituída por pena alternativa. Em tais casos, a meu ver, a conversão não conta com o indispensável amparo legal e ainda ofende a coisa julgada, tendo em vista que o benefício foi concedido em sentença definitiva e somente comporta conversão nas situações expressamente previstas em lei, em especial no art. 44, §§ 4.º e 5.º, do Código Penal. Note-se, outrossim, que o art. 111 da Lei de Execução Penal em nenhum momento trata de conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, dispondo apenas que as penas de condenações diversas devem ser somadas para fins de determinação do regime prisional.Logo, ao mencionar a finalidade desse somatório para definição do regime prisional, a lei está tratando de penas privativas de liberdade, ou seja, de condenações que já se encontram impingidas sob o formato da pena corporal. Não é possível extrair do aludido dispositivo a imposição de conversão da pena alternativa, que, conforme apontado, somente pode ocorrer conforme o itinerário legal próprio dessa modalidade de pena. Não é demasiado acrescer que a pena restritiva de direitos serve como uma alternativa ao cárcere. Portanto, se o condenado fez jus ao benefício, não vislumbro justiça em se agravar a sua situação, ampliando o alcance interpretativo do § 5.º do art. 44 do Código Penal em seu prejuízo, notadamente à vista da possibilidade de cumprimento sucessivo das penas.” (sem grifos no texto original).
Diante do esposado, através do disposto na tese fixada pelo STJ, a reconversão de penas restritivas de direitos em privativas de liberdade é vedada na hipótese em que esta é anterior àquela. Isto posto, as razões recursais da Defesa merecem prosperar, devendo ser cumprida, primeiramente, a pena privativa de liberdade, com consequente suspensão da restritiva de direitos, para que, quando houver compatibilidade de cumprimentos, sejam cumpridas simultaneamente.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso interposto pelo apenado Endrick Mateus Guimarães, revogando a reconversão realizada, devendo ser cumprida, primeiramente, a pena privativa de liberdade, com suspensão da pena restritiva de direitos, sobrevindo circunstância compatível de cumprimento, para que sejam cumpridas simultaneamente.