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Processo:

I. RELATÓRIOTrata-se de Recurso de Agravo em Execução da Pena, interposto pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ, em favor de ELISANDRO XAVIER, contra a decisão proferida em 24/02/2022, pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais e Corregedoria dos Presídios da Comarca de Ponta Grossa/PR, no processo de Execução da Pena nº 0000792-09.2010.8.16.0122 - SEEU, que indeferiu o pedido da defesa de afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas após a vigência da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) (mov. 80.2).Inconformado, o reeducando ELISANDRO XAVIER interpôs recurso, em cujas razões alegou, em síntese, que com a revogação, pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), do §2º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), o crime de tráfico de drogas deixou de ser equiparado a hediondo para fins de progressão de regime.Requereu, assim, o provimento do recurso, “para reformar a decisão de primeira instância (mov. 80.2) e seja alterada a fração fazendo constar em seu relatório e atestado de pena a fração de 1/6 para fins de progressão de regime, em relação à pena privativa de liberdade decorrente da condenação dos autos 0004885-31.2020.8.16.0165” (mov. 93.1).Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado do Paraná pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 105.2).Em juízo de retratação, a decisão foi integralmente mantida (mov. 108.1).Nessa instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 14.1 – 2º Grau).É o relatório.

II. Fundamentos de fato e de direito
admissibilidade

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, o recurso comporta conhecimento.

DO MÉRITONo presente processo se executam as seguintes condenações em face do sentenciado: a) na Ação Penal nº 0000434-49.2007.8.16.0122, pela prática do delito previsto no art. 157, §3º, inc. II do Código Penal, à pena de 21 (vinte e um) anos de reclusão, em regime fechado, e 25 (vinte e cinco) dias-multa, com trânsito em julgado em 29/12/2008, e; b) na Ação Penal nº 0004885-31.2020.8.16.0165, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, com trânsito em julgado em 27/01/2022 (cf. Atestado da Pena).Trata-se de recurso de agravo interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas, proferida sob os seguintes fundamentos (mov. 80.2):“(...).1.1. Veja-se que restou pacificado que apenas o tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, é que não se reveste de caráter hediondo.1.2. Em que pese a conduta não esteja no rol do artigo 1º, da Lei 8.072/90, é mencionado na aludida lei como sendo insuscetível de anistia, graça e indulto, ou seja, assemelhando-se a delitos hediondos, tendo tratamento diferenciado. (...).1.4. Assim, enquanto não pacificada a questão em instâncias superiores, em relação à conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não deve ser afastada a hediondez de tal delito, mesmo com as alterações trazidas pela Lei 13.964/19. 2. Desta forma, devem as frações dos autos 0004885-31.2020.8.16.0165 serem lançadas como 3/5 e 1/1, para fins de progressão de regime e livramento condicional, respectivamente, eis que reincidente específico.(...)”. – Destaquei.O Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) alterou diversos dispositivos penais e processuais penais, entre eles, o art. 112 da Lei de Execução Penal, que dispõe sobre a progressão de regime, o qual passou a vigorar da seguinte forma:Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).(...)§5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (...)” – Destaquei.Além das alterações supramencionadas, também houve a revogação do §2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que previa que “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.Interpretando sistematicamente as modificações produzidas na legislação penal e processual penal pelo advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), principalmente a revogação do §2º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, a defesa pleiteou o afastamento da hediondez do delito de tráfico de drogas para fins de progressão de regime, alegando, para tanto, inexistir qualquer outra previsão que atribua o caráter hediondo ao tráfico.Ocorre que o crime de tráfico de entorpecentes está previsto na Lei dos Crimes Hediondos, juntamente com esses crimes, como insuscetível de anistia, graça, indulto e fiança (art. 2º da Lei nº 8.072/90):Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)Além disso, o tráfico de drogas é constitucionalmente previsto como equiparado a hediondo. Nesse sentido, dispõe o art. 5º, inc. XLII da Constituição Federal:XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;Da simples leitura da normativa, extrai-se que a Constituição Federal delegou ao legislador ordinário a tarefa de definir os crimes hediondos, contudo desde logo já destacou o evidente caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes. Não à toa, os precedentes das Cortes de Justiça há muito tempo são no sentido de se reconhecer a hediondez do crime de tráfico. Inclusive a própria Lei dos Crimes Hediondos, em seu art. 2º, que impede a concessão de indulto, graça, anistia e fiança aos crimes hediondos e também ao tráfico, permanece vigente.Com relação à progressão de regime, ao mesmo tempo em que revogou o §2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 – deixando de determinar expressamente a maior rigorosidade na progressão dos crimes previstos no referido dispositivo –, o Pacote Anticrime inseriu o §5º ao art. 112 da Lei de Execução Penal, que prevê tratamento diferenciado de crime hediondo apenas para os crimes de tráfico de drogas sobre os quais incide a causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei Antitóxicos. Confira-se a redação:§5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)Colhe-se da doutrina[1]:“A inclusão do novo §5º do art. 112 – conforme já debatido nos capítulos anteriores acerca do livramento condicional – afastou, para os fins da progressão de regime, o caráter hediondo do crime de tráfico privilegiado. Como o tráfico de drogas está constitucionalmente equiparado aos crimes hediondos, sendo expressamente vedada fiança, graça ou anistia, as regras pontuais que afastam a incidência de outras consequências jurídicas, como o maior rigor na progressão de regime ou a vedação à liberdade condicional, são positivas e vão ao encontro da jurisprudência do STF” – Destaquei.No mesmo sentido, recentemente se pronunciou o Pretório Excelso:EMENTA: Execução Penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Supressão de instância. Reincidência específica. Não ocorrência. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida de ofício. 1. A tese defensiva não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, fato que, em princípio, impede o imediato exame da matéria por esta Corte, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 2. No entanto, a decisão proferida pelo Tribunal de origem (TJSP) não está alinhada com a jurisprudência desta Corte, em prejuízo ao status libertatis do paciente. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 118.533, Relª. Minª. Cármen Lúcia, entendeu que o tráfico privilegiado, na forma do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime de natureza hedionda. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem concedida de ofício, determinando que o juízo da execução proceda a novo cálculo para a concessão de benefícios da execução penal, não valorando o tráfico privilegiado para fins de reincidência específica em crime equiparado a hediondo. (HC 199826 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187
DIVULG 17-09-2021
PUBLIC 20-09-2021) – Destaquei.Desta forma, é de fácil constatação que o intuito do legislador, ao editar a Lei nº 13.964/2019, não foi retirar a hediondez do tráfico de drogas, até porque tal previsão é constitucional.O eg. Superior Tribunal de Justiça não deixou de considerar o crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo, senão veja-se:AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). 4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022) – Destaquei.AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ao contrário do que alega a defesa, o ora paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico), não sendo aplicado o redutor do § 4º, ou seja, o delito por ele praticado é, por equiparação, hediondo e, sendo assim, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execuções Penais (com redação dada pela Lei n. 13.964/20190), é exigido o cumprimento de 40% da pena para fazer jus à progressão de regime. 2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 678.310/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021) – Destaquei.AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 112 DA LEP. IMPOSSIBILIDADE. REGRA NÃO É BENÉFICA AO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDOS OU A OUTROS, A ELE EQUIPARADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O agravante ostenta duas condenações definitivas por tráfico de drogas e outra, por homicídio qualificado. Em relação aos delitos em apreço, o cálculo de progressão de regime é mais severo e não incide, de forma retroativa, o art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei n. 13.964/2016. Está correta a decisão que indeferiu a aplicação do percentual de 40% para a declaração do direito. 2. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença condenatória não retira do Juízo da VEC o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). A reincidência, uma vez adquirida pelo sentenciado, pode ser reconhecida na fase da execução e estende-se sobre a totalidade das penas. Não se justifica a consideração isolada de cada condenação quando a lei não estabelece regras diferenciadas para benefícios executórios. 3. Se o reeducando cumpria pena por tráfico de drogas e sobreveio outra condenação, por idêntico delito, adquiriu a condição de reincidente específico na prática de crime equiparado a hediondo. As penas são somadas e sobre o resultado total incidirá o percentual de 60% para fazer jus à progressão de regime. 4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021) – Destaquei.Ainda, precedente desta Corte Estadual sobre o tema:RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 16% PREVISTO NO INCISO I DO ARTIGO 112 da lei de execuções penais. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% ou 2/5 DA PENA. inteligência do inciso v DO ARTIGO 112 DA 7.210/84. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I – Embora com o advento do chamado pacote anticrime, tenha sido revogada a disposição do §2º do artigo 2ª da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, descrita no caput do precitado dispositivo. Aliás, nem poderia, porquanto a hediondez equiparada da traficância previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal.
II - Percebe-se, na hipótese dos autos, que não houve o reconhecimento da causa de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo, destarte, condenada por crime equiparado a hediondo, a teor da Lei nº 8.072/90. Diante disso, ao contrário do alegado pela defesa, tem-se que a sentenciada, diante da condenação pela prática de crime equiparado a hediondo, deve cumprir a fração de 2/5 (dois quintos), ou 40% da pena, conforme atual redação do inciso V do artigo 112 da LEP, dada pela Lei nº 13.964/2019, para poder atingir o requisito objetivo para a progressão de regime. (TJPR - 4ª C.Criminal - 4000366-19.2022.8.16.4321 - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 21.03.2022) – Destaquei.Desta forma, é imperiosa a consideração do delito de tráfico de drogas como crime equiparado a hediondo, devendo ser mantida a decisão ora agravada.Diante de todo o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto pela defesa do sentenciado ELISANDRO XAVIER, mantendo a decisão que indeferiu o pedido de afastamento do caráter equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas e manteve o requisito objetivo do crime hediondo para progressão de regime.