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Processo:

Vistos, examinados e discutidos estes Autos de Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0002091-13.2021.8.16.0097 da Vara da Fazenda Pública da Comarca e Ivaiporã, sendo Remetente o Juiz de Direito, Apelante Ministério Público do Estado do Paraná, sendo Apelados Alaércio José Búfalo e Outros.
Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta por Ministério Público do Estado do Paraná em face da r. sentença nos Autos nº0002091-13.2021.8.16.0097 de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa proposta por ele contra os Apelados, a qual rejeitou a petição inicial e julgou extinto o processo sem resolução de mérito.
Em suas razões, alega o Apelante que a Ação em curso versa sobre a Tomada de Preços n°14/2016, referente a Revitalização da Praça Henrique Portelinha.
Defende a reforma da sentença porque presentes indícios sobre a prática de Atos de Improbidade Administrativa.
Aduz que havia necessidade primária de concreto e armações de aço para confecção da mini- concha acústica e materiais para rampa de acessibilidade, bem como a estrutura do Deck suspenso e piso. Esses itens estavam no Projeto Arquitetônico e não foram incluídos na licitação, sendo que foi realizado Aditivo para realização de itens básicos que deveriam estar previstos no início da licitação.
Coloca que a licitação ficou desinteressante sem a indicação de todos os itens no Projeto inicial. Mas houve o Projeto inicial que foi licitado já se sabendo que seriam realizados Aditivos, o que tornou
desleal a concorrência e desinteressante o certame a eventuais interessados.
Defende que embora o Aditivo tenha se limitado ao que dispõe o art. 65, §1º da Lei n. 8.666/93 pois se limitou a 25%, isto por si só, não legitima a Administração Pública a realizar Aditivo de providências que deveriam ter sido tomadas no projeto inicial.
Aponta que a Administração quando realiza Aditivo de objeto ou serviço que pela lógica razoável deveria ser previsto no Contrato original, fere veemente os Princípios da Isonomia e da Competitividade, pois se outras fossem as condições, distintos poderiam ser os interessados e diversas as propostas apresentadas por estes, o que acarreta a nulidade do pacto acessório.
Suscita que não se imputa aos requeridos a ausência na prestação do serviço, mas sim a celebração de Aditivos, que em que pese tenham pertinência temática e tenham sido executados, deveriam estar previstos como objeto inicial na licitação e Contrato.
Pede, por fim, o provimento do recurso, com a reforma da sentença nos termos pretendidos.
Foram apresentadas contrarrazões na seq. 26.1.
A douta Procuradoria de Justiça opinou no sentido do conhecimento e provimento do recurso.
É o relatório.

Voto.
A remessa necessária não deve ser conhecida, considerando que o artigo 17-C, § 3º, da Lei nº 8.429/1992 com redação da Lei 14.230/21 dispõe que: “Não haverá remessa necessária nas sentenças de que trata esta Lei.”
Quanto ao Apelo, observados os pressupostos de admissibilidade, o recurso comporta conhecimento.
Cuida-se de Apelação Cível interposta por Ministério Público do Estado do Paraná em face da r. sentença nos Autos nº0002091-13.2021.8.16.0097 de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa proposta por ele contra os Apelados, a qual rejeitou a petição inicial e julgou extinto o processo sem resolução de mérito.
A Ação de origem foi proposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face dos ora Apelados, com a finalidade de impor aos réus as penas da Lei nº 8.429/1992, ainda com sua redação originária, tendo em vista a prática de Atos de Improbidade Administrativa.
Segundo o relato inicial, foi instaurado o Inquérito Civil nº MPPR-0069.18.001035-2, destinado a apurar irregularidades na Tomada de Preços nº 14/2016, referente a revitalização da Praça Henrique Portelinha, no Município de Ivaiporã/PR.
Conforme alegado naquela peça:
“O procedimento licitatório teve início em 22 de junho de 2016. Participaram do certame licitatório as empresas TIMBERTECH CONSTRUÇÃO LTDA – EPP, SANSOLOTTI CONSTRUTORA e M. F. FRAGA MATIAS. A empresa TIMBERTECH foi inabilitada e a empresa SANSOLOTTI CONSTRUTORA foi a vencedora do certame, tendo sido assinado contrato administrativo com a referida empresa. Foi designado como fiscal do contrato administrativo a pessoa de ALAÉRCIO JOSÉ BUFALO e fiscal da obra a pessoa de CARLOS ALBERTO RAMOS, servidores do Município de Ivaiporã. O Departamento de Obras solicitou a rescisão do contrato, pois a empresa SANSOLOTTI não iniciou a obra. Foi convocado o segundo colocado no certame, qual seja empresa M. F. FRAGA MATIAS, a qual assinou contrato administrativo com o Município em 21/11/2016 no valor de R$ 142.340,30, valor este que havia sido celebrado contrato com a empresa SANSOLOTTI. O Município de Ivaiporã solicitou aditivo de valor ao contrato em fevereiro de 2017, justificando a necessidade de realizar melhorias que não constavam na planilha orçada. Foi observado neste primeiro aditivoque apesar da mini concha acústica ter constado no projeto inicial, não foi incluído o concreto e as armações de aço que seriam utilizadas neste ponto na obra, e posteriormente, foi objeto de pedido neste aditivo, bem como foi objeto do aditivo todo o material para construção de rampa de acessibilidade, que não constava na planilha inicial, apesar de constar no projeto arquitetônico de fls. 11/14 (aditivo no valor total de R$ 21.753,06). No mês de julho de 2017, foi pleiteado o segundo aditivo justificando a necessidade de realizar serviços que não constavam na planilha orçada, sendo objeto deste aditivo a estrutura do deck suspenso e piso, que também não constava na planilha inicial, apesar de constar no projeto arquitetônico às fls. 12 (aditivo no valor de R$ 11.712,05). Por fim, foi observado que alguns valores constantes na tabela inicial estavam consideravelmente acima da tabela SINAPI do mesmo período do procedimento licitado.”.
Em esclarecimentos prestados pelo Município de Ivaiporã/PR foi informando que “os projetos e orçamentos da obra em questão não foram elaborados pelo Departamento de Obras e sim pela empresa PROJETOS RURAIS E TOPOGRAFIA DANTE LTDA – ME. Que com relação a mini concha acústica, que a mesma estava prevista no projeto arquitetônico, porém durante a execução e fiscalização constatou-se a falta do projeto estrutural da mini concha e por se tratar de obra de alta complexidade de engenharia, o departamento de obras elaborou o projeto estrutural, obtendo os quantitativos exatos para executá-la, o que justificaria o aditivo. Com relação a rampa acessibilidade, o Município informou que a mesma não estava prevista projeto e que o projetista havia especificado na planta baixa um desnível 10,66% sem previsão de rampas e escadas, e que durante a execução da o constatou que o tal desnível não condizia com a realidade da obra. Quanto ao segundo aditivo, o Município informou que o mesmo foi pleiteado em virtude de algumas mudanças no projeto inicial, e que tais mudanças não foram realizadas, não sendo aditivo utilizado e nem pago.”
Cabe esclarecer que a petição inicial foi objeto de desmembramento, com origem nos Autos nº 0000805-97.2021.8.16.0097, de modo que o caso em julgamento alude exclusivamente a Tomada de Preços nº 14/2016, sendo que os demais procedimentos licitatórios questionados foram discutidos em Ações distintas.
Sobre o dolo exigido para a caracterização do Ato de Improbidade Administrativa, foi arguido na petição inicial que os Agentes Públicos concorreram diretamente para que a empresa requerida M. F. FRAGA MATIAS & CIA LTDA – ME e seu proprietário MARCOS FERNANDO FRAGA MATIAS enriquecessem ilicitamente, haja vista que
“enquanto fiscais/gestores dos Contratos, ou mesmo enquanto Diretores de Departamento responsáveis pela solicitação de Aditivos (…), permitiram que o Município de Ivaiporã/PR realizasse a celebração e o pagamento de Aditivos a referida empresa, permitindo que esta fosse paga por serviços básicos e essenciais da obra, que certamente se haviam sido esquecidos do Projeto ou da planilha orçamentária, já inviabilizariam a própria realização do certame licitatório, ante a flagrante deficiência nos Projetos e planilhas de execução da obra, contudo, mesmo assim a empresa requerida participou dos certames, pois sabidamente os servidores do Município vinham tendo uma conduta complacente com a celebração de Aditivos sem qualquer critério para suas concessões, permitindo assim a ocorrência de situações como estas identificadas nos diversos procedimentos instaurados nesta Promotoria de Justiça”.
Para o julgamento do feito, é necessário antes de tudo ponderar sobre a necessidade de observância da Lei 14.230/21, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal em julgamento com Repercussão Geral do ARE 843989, nos seguintes termos:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Sobre a petição inicial e seus requisitos, conveniente transcrever o disposto no artigo 17, §§ 6º e 6–B, da Lei nº 8.429/1992, com redação da Lei 14.230/21:
§ 6º A petição inicial observará o seguinte: Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada;


II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

(…)§ 6º-B A petição inicial será rejeitada nos casos do art. 330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo, ou ainda quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado.


No caso, existem dois pontos a serem verificados. O primeiro diz respeito a realização de Aditivo sobre objeto da licitação que constou do Projeto original e, portanto, deveria ter sido incluído no certame originário. E o segundo, relativo ao alegado sobrepreço.
De acordo com o Juízo “a quo” “de fato houve a ampliação do objeto inicialmente contratado, todavia, conforme se verifica dos itens descritos no Termo Aditivo, tal ampliação ocorreu em manifesta pertinência temática à obra inicial, além de não ter extrapolado a porcentagem prevista no art. 65, § 1º, da Lei 8666/1993.” “Destarte, a necessidade de reajuste no Contrato foi, aparentemente, justificada.””
Não estão completamente equivocados esses fundamentos exarados na sentença, sobretudo tendo em vista que o próprio Município esclareceu junto ao próprio Ministério Público, como já referido, que “com relação a mini concha acústica, que a mesma estava prevista no Projeto Arquitetônico, porém durante a execução e fiscalização constatou-se a falta do Projeto Estrutural da mini concha e por se tratar de obra de alta complexidade de Engenharia, o Departamento de Obras elaborou o Projeto Estrutural, obtendo os quantitativos exatos para executá-la, o que justificaria o Aditivo.”
Entretanto, isso não demonstra, por si, a inexistência manifesta do Ato de Improbidade Administrativa.
A rigor, a licitação de engenharia deveria abranger, no mínimo, a integralidade do seu objeto, assim considerado tudo aquilo que constou do projeto.
Havia de forma incontroversa no projeto a mini concha acústica, de modo que a licitação realizada deveria incluir a sua realização, sendo aparentemente ilícita a ampliação do objeto do certame via Aditivo.
Mas, ao mesmo tempo, não se pode descartar a possibilidade de ter ocorrido o fato mencionado pelo Município em sua informação.
Em outras palavras, no curso da execução do Contrato, é plausível que diante a falta de um melhor estudo técnico preliminar, seja verificada a necessidade de realização de Projeto Estrutural para a obra.
Mas, ao mesmo tempo, deflui dessa circunstância a imprescindibilidade de dilação probatória, não sendo possível excluir, conclusivamente, a prática de ato doloso de Improbidade Administrativa, nos moldes alegados pelo Ministério Público.
Se houve equívoco escusável na realização do Projeto original, a justificar a realização do Aditivo contratual para a conclusão da obra, isso transparece que deve ser demonstrado pelas provas a serem realizadas no curso de demanda, soando prematura extinção da demanda nos termos da sentença.
O mesmo raciocínio pode ser aplicado para o alegado sobrepreço.
É bem verdade, como considerado na sentença, que “o conceito de sobrepreço de material da obra não deve ser considerado a partir de uma comparação direta e estrita entre o preço unitário dos materiais e serviços de construção utilizados na obra e a Tabela do SINAPI, pois esta encerra uma mera 'estimativa de preços', que podem variar em razão da produção e das demandas locais.”
Havendo, entretanto, a constatação inequívoca de que alguns itens licitados apresentaram variação com relação a Tabela do SINAPI, como demonstra o Relatório de seq. 1.4, pág. 14, ainda que o valor pago pela contratação tenha sido inferior ao preço máximo licitado, como considerado na sentença, não se pode, desde logo, excluir a ocorrência de danos ao erário causados por Ato de Improbidade Administrativa.
Não há, efetivamente, uma improcedência manifesta como exigido pela Lei de Improbidade, a justificar o indeferimento “in limine” da demanda.
O que se tem é que, efetivamente, houve uma ampliação do objeto da licitação, em Aditivo, o que aparentemente revela uma ilegalidade que pode, efetivamente, se evidenciado o dolo dos réus, vir a configurar Ato de Improbidade Administrativa. E, ainda, que existem indícios razoáveis sobre a ocorrência de sobrepreço.
A partir daí, tem-se como necessário o recebimento da petição inicial, de modo que a situação de fato exposta pelo Ministério Público seja devidamente esclarecida em final julgamento de mérito.
Diante disso, o voto é no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, reformando a sentença para que seja recebida a petição inicial da demanda, nos termos do artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992 com redação da Lei 14.230/21: “Se a petição inicial estiver em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a citação dos requeridos para que a contestem no prazo comum de 30 (trinta) dias, iniciado o prazo na forma do art. 231 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).”