Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

Trata-se, na origem, de “reclamação trabalhista” movida por Jocimara Benitez em face do Município de Foz do Iguaçu e da Fundação Municipal de Saúde de Foz do Iguaçu, visando ao recebimento, com os respectivos reflexos: de horas extraordinárias, em face da nulidade da jornada “12x36”; de adicional de insalubridade em grau máximo, com a condenação dos requeridos ao pagamento das diferenças relativas ao adicional a menor que lhe era pago e à obrigação de fazer de implantar o adicional de 40% em sua folha de pagamento; de adicional de periculosidade em 30%; de adicional por tempo de serviço; e das multas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho firmadas entre os Sindicatos dos trabalhadores e patronal, cujas cláusulas foram descumpridas pelo requerido.
Após regular curso do processo na Justiça do Trabalho, foi proferida sentença de extinção sem resolução de mérito do feito, com a remessa dos autos à Justiça Comum (mov. 1.16, fls. 80 e ss.).
Transitada em julgado a decisão de incompetência, os autos foram distribuídos à 2ª Vara da Fazenda Pública de Foz do Iguaçu, onde, após intimação das partes para ciência da distribuição, foi prolatada sentença de parcial procedência dos pedidos, nos seguintes termos (mov.17.1):
“Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados em inicial para DECLARAR como devido o adicional de insalubridade máximo à autora pelo tempo que prestou serviço à Fundação Municipal de Saúde entre 05/2019 até o fim do seu contrato, no patamar de 40%, e CONDENAR a FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU e subsidiariamente o MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU a pagar as diferenças entre o os adicionais de insalubridade em favor da autora, bem como seus reflexos salariais, inclusive no FGTS.Cada parcela será corrigida pelo IPCA e sobre ela incidirão juros moratórios aplicáveis à caderneta da poupança (vide art. 12, II, da Lei 8177/91) desde o mês que deveria ter sido paga até dezembro de 2021 na forma de tema 810 de repercussão geral perante o STF. A partir de então incidirá somente a taxa Selic para correção e juros, nos termos de art. 3º da EC 113/2021. Ante a sucumbência recíproca, CONDENO a parte autora no pagamento de 80% e a Fundação Municipal de Saúde, subsidiariamente o Município de Foz do Iguaçu/Pr, em 20% das custas processuais. CONDENO a Fundação Municipal de Saúde, e, subsidiariamente, o Município de Foz do Iguaçu/Pr, nos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do proveito econômico, por equidade, nos termos dos incisos do §2º, e §3º, I, todos do art. 85, do CPC, tendo em vista o tempo de tramitação do processo, o trabalho despendido pelas partes, a qualidade do serviço prestado e que se antevê que o proveito econômico não superará 200 salários mínimos. Os honorários serão corrigidos juntamente com a dívida.CONDENO a parte autora nos honorários advocatícios em favor dos Procuradores da Fundação Municipal de Saúde, os quais fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais), por equidade, nos termos dos incisos do §2º §8º, todos do art. 85, do CPC, tendo em vista o tempo de tramitação do processo, o trabalho despendido pelas partes e a qualidade do serviço prestado. Os honorários serão corrigidos pelo IPCA, a partir da presente data, e sobre eles incidirão juros moratórios simples de 1%(um por cento) ao mês após o trânsito em julgado da presente. CONDENO a parte autora nos honorários advocatícios em favor dos Procuradores do Município, os quais fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), por equidade, nos termos dos incisos do §2º §8º, todos do art. 85, do CPC, tendo em vista o tempo de tramitação do processo, o trabalho despendido pelas partes e a qualidade do serviço prestado. Os honorários serão corrigidos pelo IPCA, a partir da presente data, e sobre eles incidirão juros moratórios simples de 1%(um por cento) ao mês após o trânsito em julgado da presente.Honorários e custas devidos pela parte autora e pela Fundação Municipal de Saúde na forma de art. 98, §3º, do CPC. Sentença sujeita ao reexame necessário (súmula 490, STJ)”.
Os embargos de declaração opostos pela requerente, apontando suposta omissão quanto à justiça gratuita requerida, foram rejeitados ao mov. 22.1.
A requerente interpôs, então, o presente recurso de apelação cível (mov. 29.1), requerendo, primeiramente, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, afirmando a persistência de omissão da sentença no ponto e requerendo a declaração, nesta instância, de sua condição de beneficiária da justiça gratuita, “a fim de que sejam inexigíveis as obrigações decorrentes da sucumbência”.
No mérito, a apelante insurge-se contra a rejeição de sua pretensão de ser indenizada pelas horas extraordinárias prestadas, aduzindo que, ao contrário do que compreendeu o juízo a quo, “houve a realização de horas extras ultrapassando as 40 horas semanais de trabalho, bem como o labor aos sábados, domingos e feriados”, que “não foram compensados com a folga em outro dia da semana, pois tais dias destinados a folgas também foram laborados pela apelante”.
Assevera que em diversos meses, como nos de janeiro de 01/2016, 04/2016, 11/2016, 05/2017, 12/2018, não usufruiu nem do descanso de 36 horas, laborando, assim, mais de 40 horas semanais, de modo também a descaracterizar o regime “12x36”.
Alega, também, que em muitos dias deixou de usufruir do intervalo intrajornada de uma hora para descanso e alimentação, caracterizando-se o labor nesses momentos também como hora extra.
Requer, então, a reforma da sentença, para condenar os apelados ao “pagamento das horas extras excedentes da oitava hora diária e quadragésima hora semanal, de forma não cumulativa, observados o divisor 220 e com adicional de 50% sobre a hora normal e adicional de 100% para as horas laboradas em feriados (Súmula 444/TST) e domingos, lembrando que deve incidir a redução da hora noturna, e porque habituais às horas extras integram a remuneração para o cálculo dos descansos semanais remunerados (DSR), sendo que ambos (extras e DSR/extras) devem gerar reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, adicional de insalubridade, e FGTS de 8%”.
Pugna, ainda, pela minoração da verba honorária sucumbencial fixada pelo juízo de primeiro grau em favor dos patronos dos apelados, e pela majoração da verba honorária arbitrada em desfavor destes.
Intimados, os requeridos apresentaram resposta ao recurso.
O Município de Foz do Iguaçu requer, preliminarmente, o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, além do desprovimento do recurso autoral (mov. 33.1).
A Fundação Municipal de Saúde de Foz do Iguaçu, por sua vez, refuta as alegações da apelante, sustentando a validade de sua jornada laboral, com respaldo nos artigos 30 da Lei Complementar Municipal nº 17/1993 (Estatuto do Servidor Municipal), 7º e 9º do Decreto Municipal 20.437/2011 e 79 da Lei Municipal 1997/1996. Requer, então, o desprovimento do recurso, com o arbitramento de honorários advocatícios recursais.
Nessa instância, a Procuradoria-Geral de Justiça apresentou parecer pelo não provimento do recurso de apelação, com a modificação da sentença em remessa necessária apenas quanto aos honorários e quanto ao índice de correção monetária.
Ao mov. 15.1, o Il. Desembargador relator originário oportunizou às partes a manifestação sobre eventual competência absoluta dos Juizados Especais da Fazenda Pública para julgamento do feito, ao que apenas a Fundação Municipal de Saúde de Foz do Iguaçu respondeu, concordando com a incompetência sugerida.
Por fim, vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.



VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Pressupostos de admissibilidade
O recurso não comporta conhecimento quanto ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, tendo em vista a ausência de interesse recursal, visto que já deferido ao recorrente, anteriormente, o benefício (mov. 1.16, fls. 76 e 135), o que foi também considerado pelo juízo a quo, conforme ressaltado em sua decisão dos embargos de declaração, pela qual frisou a suspensão da exigibilidade das verbas da sucumbência em face da requerente, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil – dispositivo legal que regula o instituto da justiça gratuita.
Já tendo sido deferido o benefício à requerente anteriormente, e constando na sentença expressamente a suspensão da exigibilidade das verbas da sua sucumbência, com fundamento na norma que rege o benefício pleiteado, nenhuma outra providência se fazia necessária pelo juízo singular quanto ao tema, e menos ainda nesse momento.
Com efeito, consoante assente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “uma vez deferido, o benefício da assistência judiciária gratuita estende-se a todas as fases do processo, em todas as instâncias, até decisão final do litígio e sua revogação, quando pleiteada no curso da ação, deve ser feita em autos apartados” (REsp n. 1.341.144/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 3/5/2016, DJe de 9/5/2016).
Não tendo havido revogação da justiça gratuita já concedida à requerente no feito, o benefício se mantém, mostrando-se desnecessária confirmação nessa instância.
Nessa linha:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. 1. JUSTIÇA GRATUITA. PRETENSÃO RECURSAL NÃO CONHECIDA. BENESSE DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.- A pretensão recursal relativa à manutenção da justiça gratuita não deve ser conhecida, ante a ausência interesse recursal, visto que o benefício foi concedido em primeiro grau à parte que dele gozará até o final do processo, salvo se houver revogação. [...] (TJPR - 18ª Câmara Cível - 0002677-07.2019.8.16.0037 - Campina Grande do Sul -
Rel.: DESEMBARGADOR PERICLES BELLUSCI DE BATISTA PEREIRA -
J. 28.11.2022)
APELAÇÃO CÍVEL. LEVANTAMENTO DE VALORES COM PEDIDO DE ALVARÁ JUDICIAL. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE REQUERENTE. MANUTENÇÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. AUSÊNCIA DE REVOGAÇÃO EXPRESSA DA JUSTIÇA GRATUITA ANTERIORMENTE CONCEDIDA. RESPONSABILIDADE DO BENEFICIÁRIO PELAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS QUE SE MANTÉM, PORÉM, COM SUSPENSÃO DE SUA EXIGIBILIDADE PELO PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS. EXEGESE DO ARTIGO 98, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SUPERIOR E DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 1. “Conforme nova orientação tomada pela Corte Especial do STJ no julgamento do AgRg no EAREsp n. 86.915/SP, não há necessidade de novo pedido de concessão de justiça gratuita se não houve revogação expressa do anteriormente concedido.” (EDcl no AgRg no AREsp n. 589.212/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28/4/2015, DJe de 5/5/2015.) 2. “Consoante a jurisprudência deste Tribunal, é cabível a condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de custas e honorários advocatícios, apenas ficando a cobrança suspensa por até cinco anos, enquanto perdurarem as condições materiais que justificaram a concessão da benesse.” (AgInt no AREsp n. 1.577.068/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 4/5/2020.) DECISÃO MONOCRÁTICA(TJPR - 11ª Câmara Cível - 0010413-77.2021.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADORA LENICE BODSTEIN -
J. 13.03.2023)
Desta feita, não conheço do recurso no ponto.
No mais, estão presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade, quais sejam, o cabimento, a legitimidade e o interesse, bem como os pressupostos extrínsecos, consistentes na tempestividade e na regularidade formal, razão pela qual conheço do recurso.
Ademais, tendo em vista a iliquidez da sentença, conheço, ainda, da remessa necessária, nos termos do artigo 496, do Código de Processo Civil.
Preliminares
Competência da Justiça Comum
De início, importa consignar a competência da Justiça Comum para processamento e julgamento do feito.
A Lei nº 12.153/2009 disciplinou a competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública para processar e julgar as causas até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos:
Art. 2º É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.§ 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública:I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;II – as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas;III – as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.§ 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas não poderá exceder o valor referido no caput deste artigo.§ 3º (VETADO)§ 4º No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta.
Na hipótese presente, embora por ocasião da redistribuição dos autos à Justiça Estadual o correspondente termo de distribuição tenha indicado o valor da ação correspondente a R$ 36.577,48 (mov. 3.2), infere-se que o valor efetivamente dado à causa pela requerente foi de R$ 107.293,06 (mov. 1.2, fl. 25), que supera, evidentemente, a importância de 60 (sessenta) salários mínimos que delimita a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública.
Não se verificando alteração do valor da causa posteriormente, no decorrer da demanda, entende-se que não prevalece o valor indicado pelo Distribuidor.
Conclui-se, pois, que a demanda atrai a competência da Justiça Comum, permanecendo hígida a competência do juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Foz do Iguaçu e desta Corte.
Legitimidade passiva do Município de Foz do Iguaçu
Em suas contrarrazões, o Município de Foz do Iguaçu defende sua ilegitimidade passiva.
Ocorre que a questão da legitimidade do Município foi resolvida na sentença. Logo, pretendendo insurgir-se contra a conclusão alcançada pelo juízo a quo, deveria o requerido ter intentado recurso próprio, não se prestando as contrarrazões para manifestação de insurgências autônomas contra as decisões judiciais. Nessa linha:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO – FALSIDADE DE ASSINATURA EM ALTERAÇÃO SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA – SUBSEQUENTE ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS PERTENCENTES À EMPRESA PELO NOVO ADMINISTRADOR – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECURSO DO AUTOR – PRELIMINARMENTE – PLEITO DE REVISÃO DO CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FORMULADO EM CONTRARRAZÕES – NÃO CONHECIMENTO – PRETENSÃO RECURSAL QUE DEVERIA TER SIDO EXTERNADA POR VIA PRÓPRIA – RECURSO DE APELAÇÃO [...] (TJPR - 18ª Câmara Cível - 0007506-28.2014.8.16.0030 - Foz do Iguaçu -
Rel.: DESEMBARGADORA DENISE KRUGER PEREIRA -
J. 02.05.2023 – destacou-se)
Com efeito, não se olvida que a questão suscitada tem natureza de ordem pública, que pode ser suscitada e examinada a qualquer tempo no processo. Porém, mesmo as questões de ordem pública sujeitam-se à preclusão consumativa, como orienta o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E COMPENSAÇÃO DOS DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 131, 165, 458, 515 E 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA DECIDIDAS. PRECLUSÃO. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SÚMULA 284/STF.1. Ação declaratória de inexistência de débito e compensação por danos morais.2. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação dos arts. 131, 165, 458, 515 e 535 do CPC/73.3. O TJ/MG alinhou-se à jurisprudência do STJ no sentido de que, embora as questões de ordem pública possam ser conhecidas a qualquer tempo e até mesmo de ofício, se decididas não poderão ser novamente julgadas, sem a devida interposição do recurso cabível, ante a ocorrência de preclusão. Precedentes.4. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema.5. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do recurso especial.6. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.7. Não se conhece do recurso especial quando ausente a indicação expressa do dispositivo legal a que se teria dado interpretação divergente.8. Agravo regimental no agravo em recurso especial não provido.(AgRg no AREsp 705.078/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/10/2019, DJe 30/10/2019 – destacou-se)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AUTORA.1. Consoante iterativa jurisprudência desta Corte, sujeitam-se à preclusão consumativa as questões decididas no processo, inclusive as de ordem pública, que não tenham sido objeto de impugnação recursal no momento próprio. Inafastável o óbice da Súmula 83/STJ.2. Agravo interno desprovido.(AgInt no REsp 1885962/BA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 04/12/2020 – destacou-se)
Pelo exposto, deixo de conhecer da alegação do recorrido.
Passo, sem mais, ao mérito do recurso.
Mérito
Jornada de trabalho e horas extras
Insurge-se a requerente, primeiramente, contra a improcedência de seu pedido de indenização por horas extraordinárias, reiterando sua tese sobre a nulidade da jornada “12x36”, sob os fundamentos de que houve habitualidade no descumprimento do intervalo interjornada de 36 horas, com a realização de horas extras após as 12 horas de trabalho, além de labor em dias de descanso, sem que tenham sido respeitadas as duas folgas mensais previstas.
Pois bem.
Conforme se extrai da inicial, a requerente exerce a função de técnica de enfermagem no setor de pronto socorro, estando vinculada à Fundação Municipal de Saúde de Foz do Iguaçu em razão de contrato de trabalho por tempo determinado firmado com a instituição em 19/06/2013 (mov. 1.2 – fls. 35 e ss.).
Tendo em vista o disposto no art. 1º, do Decreto nº 20.910/1932, estão prescritas eventuais diferenças salariais anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação – em 21/08/2020 –, de modo que o exame da questão deve se limitar ao período subsequente a 21/08/2015.
Ademais, conforme já se reconheceu nos autos, com decisão transitada em julgado, o vínculo entre as partes é de natureza administrativa, de modo que a requerente se sujeita ao regime estatutário, não sendo aplicáveis, para a resolução da questão posta, as disposições contidas na Consolidação das Lei do Trabalho, mas tão somente as normas dos diplomas legais municipais que regulam o regime dos servidores públicos no Município de Foz do Iguaçu.
No tocante à jornada de trabalho da requerente, o regime de revezamento (12x36 horas) ao qual ela se submete tem previsão nos artigos 30 e 31 da Lei Complementar Municipal nº 17/1993 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Foz do Iguaçu):
Art. 30 - Salvo disposição em contrário, e os casos de acumulação legal, a jornada básica de trabalho do servidor público municipal é de 40 (quarenta) horas semanais.§ 1º - O quadro geral de cargos e os planos de carreira, disporão sobre eventuais alterações da jornada semanal de trabalho, sobre as jornadas diferenciadas e as jornadas em escala.§ 2º - O sábado e o domingo são considerados como de descanso semanal remunerado, salvo as exceções previstas em lei, especialmente as jornadas em escala.§ 3º - Não haverá expediente aos sábados, nos órgãos da administração direta, autárquica e fundacional do Município de Foz do Iguaçu, exceto para aqueles que, pela sua natureza especial, executem atividades imprescindíveis à comunidade.
Art. 31 - Os servidores em atividades que, pela sua natureza, são desempenhadas em escala de revezamento, deverão cumprir a carga horária semanal prevista no artigo anterior.
A implementação do regime recebeu autorização com a Lei Municipal nº 1.997/1996, que estabeleceu:
Art. 79. Fica o Prefeito Municipal autorizado a instituir por ato próprio, regime de trabalho em escala de revezamento de 12x36 (doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso) nos locais de trabalho com funcionamento de 24 (vinte e quatro) horas continuada.
Assim, o regime foi, finalmente, disciplinado pelo Decreto Municipal nº 18.918/2009, revogado e substituído pelo Decreto Municipal nº 20.437/2011, que assim dispôs:
Art. 9º Os servidores em atividades que, pela sua natureza, em razão do interesse público, tenham que desenvolver serviços continuados deverão desempenhar suas atividades em escala de revezamento, obedecendo ao disposto neste Decreto, devendo observar os seguintes requisitos:I - carga horária semanal não superior à prevista para cada cargo, conforme dispõe lei do plano de cargos, carreiras e vencimentos;II - uma folga semanal, devendo obrigatoriamente uma desta recair no domingo durante o mês de competência.Parágrafo Único - As escalas de revezamento deverão ser elaboradas pelos encarregados do setor ao qual o servidor encontra-se subordinado e afixadas em local visível.
Art. 10. Fica instituída a Escala de Trabalho em jornada de 12 x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso) ao servidor que prestar serviços em locais de trabalho com funcionamento de 24 (vinte e quatro) horas continuadas de atendimento ao público e no Centro de Controle de Zoonoses devido à natureza do trabalho, em atividades específicas e/ou de caráter emergencial, definidas pela gestão, observando o interesse da administração e do serviço público. (Redação dada pelo Decreto nº 30608/2022)Parágrafo Único - Aos servidores lotados nos locais previstos no caput deste artigo será assegurado o pagamento do adicional de penosidade, na razão de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o vencimento básico do cargo, conforme previsto nos arts. 79 e 80, da Lei nº 1.997, de 13 de março de 1996.
Afigura-se lícita, portanto, a jornada de trabalho imposta à requerente.
Já sobre o labor extraordinário, cumpre observar o que dispõe o artigo 106 da Lei Municipal nº 17/1993:
Art. 106 - Devidamente justificado será permitido serviço em hora extraordinária de trabalho, para atender as situações excepcionais e temporárias de interesse da Administração, mediante prévia autorização da autoridade competente.§ 1º As horas extraordinárias devidamente justificadas e autorizadas serão compensadas ou remuneradas com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho.§ 2º As horas extraordinárias registradas em banco de horas deverão ser compensadas no prazo máximo de 12 meses a contar da realização.§ 3º As horas extraordinárias que não forem compensadas no prazo máximo estipulado no § 2º serão compulsoriamente convertidas em pecúnia. (Redação dada pela Lei Complementar nº 175/2011)
Por meio do Decreto Municipal nº 20.437/2011, foi reafirmada a possibilidade de realização de serviço extraordinário pelos servidores municipais, porém foram colocadas algumas limitações ao seu exercício e correspondente indenização. Veja-se a previsão dos artigos 11 a 13 do diploma:
Art. 11. Devidamente justificado, será permitido serviço em hora extraordinária de trabalho para atender situações excepcionais e temporárias, por interesse da administração e do serviço público, mediante prévia autorização da autoridade competente.§ 1º As horas extraordinárias, quando autorizadas, ficam limitadas a 60 (sessenta) horas mensais.§ 2º As horas extraordinárias, devidamente justificadas e autorizadas, serão compensadas ou remuneradas com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho.§ 3º As horas extraordinárias registradas em banco de horas deverão ser compensadas no prazo máximo de 12 meses a contar da realização.§ 4º As horas extraordinárias para pagamento em pecúnia deverão ser expressamente autorizadas pelo Chefe do Poder Executivo.Art. 12. As horas excedentes a jornada diária/semanal normal do cargo, para fins de compensação na forma do banco de horas, serão computadas como horas créditos, sendo compensadas em horas folgas.§ 1º As horas créditos de que trata este artigo serão compensadas na proporção de uma hora trabalhada por uma hora e meia de folga.§ 2º As horas extraordinárias registradas em banco de horas deverão ser compensadas no prazo máximo de 12 meses a contar da realização, extrapolando este prazo serão compulsoriamente convertidas em pecúnia.
Art. 13. Somente serão computadas como horas extraordinárias, com direito a compensação ou pagamento, aquelas previamente autorizadas e registradas em sistema eletrônico, cartão ponto, e/ou registro manual através do livro ponto ou folha individual de frequência, devidamente vistadas pelo Diretor e/ou Secretário do Órgão de lotação do servidor, observada a jornada semanal de concurso para cada cargo.
Assim, tem-se que é permitida, mediante prévia autorização, a realização de serviço extraordinário pelos servidores do Município de Foz do Iguaçu. Porém, essas horas excedentes devem ser compensadas com horas folgas, e esse serviço não pode extrapolar as 60 (sessenta) horas mensais.
Passando à hipótese concreta, cumpre examinar as provas documentais que instruem os autos.
Tomando-se por amostragem o período de 16/07/2016 a 15/08/2016, registrado no espelho de ponto juntado ao mov. 1.14, fl. 180, infere-se que a requerente iniciava a jornada por volta das 19h, e encerrava por volta das 07h, com pausa de 1h, havendo algumas anotações de singelas horas extras, com término da jornada alguns minutos após o horário regular.
Verifica-se, também, que, para cada dia laborado, a requerente folgava o subsequente, iniciando uma nova jornada apenas as 19h do outro dia, o que permitia o descanso das 36 horas do regime de revezamento.
Veja-se:





Não se nega que em alguns meses, de fato, houve o labor em alguns dias consecutivos, como nos dias 28, 29 e 30 de março de 2017, implicando a supressão da folga do regime 12x36h, conforme espelho de ponto da requerente do período de 16/03/2017 a 15/04/2017, (mov. 1.14, fl. 188):


Porém, essa supressão não se deu de forma reiterada e habitual. Pelo contrário, o espelho de ponto da requerente denota que ela cumpria regularmente, com raras exceções, a jornada do regime ao qual se submetia.

E, da mesma forma que constam tais indicações de labor em dias consecutivos, os espelhos de ponto informam a fruição de “folga da escala”, em compensação ao dia de descanso trabalhado, conforme se vê da anotação referente ao dia 02/04/2017 do mesmo espelho acima juntado.
Não há que se falar, portanto, em descaracterização do regime 12x36h, porque o trabalho extraordinário pela requerente era esporádico. Mesmo que assim não fosse, não seria o caso de indenizar automaticamente todas as horas excedentes à 40ª hora semanal, por ausente previsão legal nesse sentido e porque esse cenário conduziria à dupla indenização da requerente, hipótese rechaçada no âmbito da jurisprudência desta Corte:
(...) DIREITO ADMINISTRATIVO. NÃO COMPROVADAS HORAS EXTRAS E NOTURNAS A MAIS DO QUE AS PAGAS. ILEGALIDADE DO REGIME 12X36 QUE NÃO IMPLICA, POR SI SÓ, PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. VEDAÇÃO À INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÕES AO VENCIMENTO. LEGALIDADE DE DESCONTOS SINDICAIS, CONFORME AÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. (...)d) Noutro giro, o regime diferenciado de trabalho (12x36) não foi normatizado para o cargo ocupado pela Autora-Apelante (Recepcionista), conforme se infere do Anexo II da Lei Municipal nº 1.266/2004 (Plano de Cargos e Salários dos Servidores de Cambará).e) Porém, tão somente a ilegalidade do regime de compensação 12x36 não conduz ao pagamento automático de horas extras, por ser vedada a dupla indenização nessa hipótese (jornada 12x36), sendo possível, apenas, o pagamento de horas extras que excedam a 40ª hora semanal. Precedentes.f) E, como exposto, as provas não demonstram que a Servidora Autora-Apelante trabalhou mais horas extras (isto é, as realizadas após a 40ª hora semanal) do que as já pagas pelo Ente Público, não havendo que se falar em nulidade do regime nem em pagamento de horas extras com base nesse fundamento. (...)(TJPR - 5ª Câmara Cível - 0003149-27.2014.8.16.0055 - Cambará -
Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA -
J. 17.04.2023)
Tampouco se constata a supressão do intervalo interjornada da requerente, que, conforme anotações dos registros de ponto, usufruía de aproximadamente uma hora de descanso entre o primeiro e o segundo período da jornada.
Noutra senda, infere-se dos recibos de pagamento da requerente (movs. 1.2, fl. 42, 1.3, 1.4, 1.5 e 1.14, fls. 161 e ss.), o regular pagamento de horas extras à servidora.
Por fim, de se anotar que, entre dezembro de 2018 e julho de 2019, a requerente passou a realizar jornada em regime regular, de 8 horas diárias, trabalhando 5 dias consecutivos na semana, e folgando 2 (mov. 1.14, fls. 208 a 215), não havendo, então, o que se questionar a respeito das horas e dias laborados nesse período, uma vez que a controvérsia se limita à regularidade da jornada no regime 12x36 horas.
Logo, as provas dos autos indicam a regular anotação, compensação e pagamento das horas extraordinárias laboradas pela requerente, não se verificando descumprimento das normas estatutárias.
Foi nesse sentido, inclusive, o parecer apresentado pela d. Procuradoria-Geral de Justiça nesses autos:
“Dos documentos juntados nos autos, especialmente os contracheques acostados a partir de agosto/2015 (fls. 13 - mov. 1.3), verifica-se que a apelante recebeu horas extras, especificadas através das rubricas 7 e 8 (a exemplo do holerite do mês de maio/2020 - fls. 12 – mov. 1.5). No que pertine a irresignação quanto às folgas não usufruídas, os documentos de fls. 173/220 - mov. 1.14 dão conta da folga de escala, razão pela qual o pleito da apelante não merece amparo também quanto a este tópico. Por decorrer da natureza da função, a autora só faria jus às horas extras se sua jornada semanal fosse ultrapassada”.
Assim, de um lado, os requeridos lograram êxito em demonstrar que vêm concedendo as folgas cabíveis em compensação às horas extraordinárias laboradas, assim como eventualmente adimplindo as horas extraordinárias devidas, nos limites que a legalidade impõe – desincumbindo-se, então, de seu ônus probatório, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.
De outro lado, a ausência de fruição do descanso necessário, das folgas legalmente previstas, ou de recebimento das indenizações por horas extraordinárias prestadas eram fatos constitutivos do direito da requerente, incumbindo-lhe, conforme artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, o ônus dessa prova.
Neste sentido, a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DO SERVIDOR DA SECRETARIA DE SAÚDE PARA A DE INCLUSÃO E AÇÃO SOCIAL. ATO ADMINISTRATIVO (PORTARIA). REMOÇÃO DE OFÍCIO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ADEQUADA. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE LAPA. RETORNO DO SERVIDOR PARA SUA LOTAÇÃO ORIGINÁRIA. DANOS MORAIS. PERSEGUIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. ARTIGO 373, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DANOS MATERIAIS. RESTABECIMENTO DA GRATIFICAÇÃO POR TEMPO INTEGRAL E DEDICAÇÃO EXCLUSIVA (TIDE) NO PATAMAR ANTERIOR. HORAS EXTRAS E INTERVALOS INTRAJORNADA. FALTA DE PROVA. ÔNUS QUE PERTENCIA AO AUTOR. ADICIONAL DO TEMPO DE SERVIÇO. ARTIGO 87 DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DA LAPA. ATO VINCULADO. CONCESSÃO IMEDIATA. REMUNERAÇÃO QUE PERMANECEU INALTERADA APÓS O DECURSO DO TRIÊNIO. NÃO IMPLEMENTAÇÃO NO PRAZO CORRETO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. JURISPRUDENCIA DESTE TRIBUNAL. READEQUAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. Recurso conhecido e parcialmente provido.(TJPR - 3ª Câmara Cível - 0003667-57.2020.8.16.0103 - Lapa -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RODRIGO OTÁVIO RODRIGUES GOMES DO AMARAL -
J. 27.03.2023)
(...)
DIREITO ADMINISTRATIVO. NÃO COMPROVADAS HORAS EXTRAS E NOTURNAS A MAIS DO QUE AS PAGAS. ILEGALIDADE DO REGIME 12X36 QUE NÃO IMPLICA, POR SI SÓ, PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. VEDAÇÃO À INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÕES AO VENCIMENTO. LEGALIDADE DE DESCONTOS SINDICAIS, CONFORME AÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO.a) O pagamento de horas extras e adicional noturno é previsto na Lei Municipal nº 1.191/2001, de Cambará (arts. 42 e 44).b) Todavia, como ao caso não se aplica a CLT, incumbia à Servidora Autora-Apelante comprovar a existência de horas extras e adicional noturno não pagos pelo MUNICÍPIO Apelado, nos termos do art. 373, I, do CPC. Precedentes.c) No caso, as provas não demonstram que a Servidora Autora-Apelante trabalhou mais horas extras, ou horas noturnas diversas do que as já pagas pelo Ente Público, motivo pelo qual a sentença merece mantida nesse ponto.d) Noutro giro, o regime diferenciado de trabalho (12x36) não foi normatizado para o cargo ocupado pela Autora-Apelante (Recepcionista), conforme se infere do Anexo II da Lei Municipal nº 1.266/2004 (Plano de Cargos e Salários dos Servidores de Cambará).e) Porém, tão somente a ilegalidade do regime de compensação 12x36 não conduz ao pagamento automático de horas extras, por ser vedada a dupla indenização nessa hipótese (jornada 12x36), sendo possível, apenas, o pagamento de horas extras que excedam a 40ª hora semanal. Precedentes.f) E, como exposto, as provas não demonstram que a Servidora Autora-Apelante trabalhou mais horas extras (isto é, as realizadas após a 40ª hora semanal) do que as já pagas pelo Ente Público, não havendo que se falar em nulidade do regime nem em pagamento de horas extras com base nesse fundamento.g) Além disso, também merece mantida a sentença ao afastar a pretensão de reconhecimento de redução salarial, pois, independentemente da forma como eram pagas as horas extras, não é possível a incorporação aos vencimentos da Autora-Apelante, porque inexistente previsão legal para tanto. Precedentes.h) Por derradeiro, ainda que por outros fundamentos, merece mantida o afastamento da pretensão de devolução de descontos sindicais feitos no contracheque da Servidora.i) Isso porque a obrigatoriedade desses descontos já foi discutida (e permitida) em outra Ação – já transitada em julgado –, não podendo ser rediscutida a matéria neste momento processual, sob pena de ofensa à coisa julgada material.
(TJPR - 5ª Câmara Cível - 0003149-27.2014.8.16.0055 - Cambará -
Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA -
J. 17.04.2023)
Desta feita, deve ser mantida a sentença de improcedência dos pedidos iniciais relativos a indenização por horas extraordinárias, sendo desprovido o recurso no ponto.
Honorários advocatícios sucumbenciais
Segue a recorrente defendendo e requerendo a minoração da verba honorária sucumbencial fixada pelo juízo de primeiro grau em favor dos patronos dos apelados, e pela majoração da verba honorária arbitrada em desfavor destes.
O recurso, nesse ponto, restará prejudicado, tendo em vista a necessidade de modificação da sentença em reexame necessário, como se discorrerá adiante.
Reexame necessário
Em reexame necessário, a sentença comporta manutenção em parte.
Correta a condenação dos requeridos – a Fundação Municipal de Saúde e o Município de Foz do Iguaçu, subsidiariamente – ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo à requerente.
A concessão da gratificação a esse título é prevista na Lei nº 17/1993 do Município de Foz do Iguaçu:
Art. 111 - Será concedida gratificação por exercício em atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas ao servidor que execute atividade, ou que trabalhe com habitualidade em local insalubre, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, ou com esforço físico continuado.Parágrafo Único. A caracterização e a classificação dos graus de insalubridade ou de periculosidade, far-se-á através de perícia, a cargo da área de saúde do Município, com a observância da legislação federal pertinente.
Art. 112 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Art. 113 - O Município caracterizará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas e critérios de caracterização de insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do servidor a esses agentes, podendo seguir legislação federal pertinente.Parágrafo Único. As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do servidor nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alergênicos ou incômodos.
Art. 114 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao servidor, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
Art. 115 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos, assegura a percepção de gratificação respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do valor do vencimento básico do servidor, segundo se classifiquem os graus máximo, médio e mínimo.
Ademais, nos termos do anexo 14 da Norma Regulamentadora (NR) nº 15, do Ministério do Trabalho e Previdência Social, a exposição a agentes biológicos caracteriza insalubridade de grau máximo.
Conforme conclusões da prova pericial emprestada dos autos nº 0001084-96.2018.5.09.030 (mov. 1.7 – fls. 51 e ss.), as atividades desenvolvidas no cargo/função de Técnico de Enfermagem expõem o servidor a “condições insalubres em grau máximo pela exposição a riscos biológicos em contato permanente com pacientes com doenças infectocontagiosas”.
Sendo essa a função exercida pela requerente, devida a concessão da gratificação por exercícios de atividades insalubres correspondente a 40% (quarenta por cento) sobre o vencimento básico da servidora, nos termos do artigo 115 da Lei nº 17/1993 do Município de Foz do Iguaçu.
Não cabe discussão sobre o termo inicial do pagamento do adicional, uma vez que a sentença já limitou a percepção ao momento posterior à produção do laudo pericial, situação mais benéfica à Fazenda Pública e contra a qual não houve insurgência da requerente.
Logo, é de ser mantida, incólume, a sentença no tocante ao reconhecimento do direito da requerente ao adicional de insalubridade.
No tocante aos consectários legais da condenação, impõe-se a modificação da sentença em alguns pontos.
Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, a fixação da verba deve ser postergada à liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.
Com relação à correção monetária da condenação e à remuneração da mora, a sentença determinou a incidência do IPCA, e silenciou a respeito dos termos iniciais de cada consectário.
Conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 905, “As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E”.
Assim, no caso presente, a condenação deverá ser corrigida pelo IPCA-E, com os juros de mora calculados pelo índice aplicável à caderneta de poupança, até 8 de dezembro de 2021 – quando entrou em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021 – a partir de quando incidirá a SELIC, nos termos do artigo 3º da referida Emenda:
“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.
Como termo inicial da atualização monetária, devem ser considerados os momentos em que cada pagamento deveria ter sido realizado, nos termos da súmula 43 do E. Superior Tribunal de Justiça:
Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo. (Súmula 43, CORTE ESPECIAL, julgado em 14/05/1992, DJ 20/05/1992)
Os juros de mora, por sua vez, incidem desde a citação, na linha do que dispõe o artigo 405 do Código Civil, e conforme também assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de Tema Repetitivo (Tema 611):
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ Nº 8/2008. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. ART. 219 DO CPC. CITAÇÃO.1. A regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, nada dispôs a respeito do termo inicial dos juros moratórios incidentes sobre obrigações ilíquidas, que continuou regido pelos arts. 219 do CPC e 405 do Código Civil de 2002.2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543 -C do CPC e da Resolução STJ nº 8/2008.”(REsp n. 1.356.120/RS, relator Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 14/8/2013, DJe de 30/8/2013.) (Sem grifos no original)
Ressalva-se, ademais, a não incidência de juros de mora durante o período de graça constitucional, nos termos da Súmula Vinculante nº 17, do Supremo Tribunal Federal.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso de apelação cível – apenas no tocante às alegações relacionadas às horas extraordinárias – e, nessa parte, desprover o recurso, para manter a sentença vergastada.
Quanto ao reexame necessário, voto por modificar parcialmente a sentença, para postergar o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais à liquidação da sentença e alterar os critérios para incidência da correção monetária e dos juros de mora sobre a condenação, nos termos da fundamentação.
Diante do desprovimento do recurso da requerente, voto, ainda, por determinar que, quando da fixação dos honorários, seja considerada sua sucumbência recursal para majoração da verba por ela devida, nos moldes do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
É como voto.