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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0002090-28.2021.8.16.0097 da Comarca de Ivaiporã, Vara da Fazenda Pública, em que é Apelante Ministério Público do Estado do Paraná e Apelados Alaércio José Búfalo e Outros.
Trata-se de Remessa Necessária de Apelação Cível interposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná contra a sentença do mov. 15.1, exarada nos Autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa nº 0002090-28.2021.8.16.0097, proposta pelo Apelante em face de Alaércio José Búfalo e Outros que, nos termos do Art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992 Rejeitou a petição inicial e Julgou extinto o processo sem resolução de mérito, nos moldes do Art. 485, Inciso I, do Código de Processo Civil.
Deixou de condenar o Autor ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios em razão do que dispõe a sistemática que envolve as Ações Coletivas.
Em suas razões recursais de mov. 18.2, o Ministério Público do Estado do Paraná alega que a Sentença merece ser reformada, pois não só estão presentes indícios da prática de atos de improbidade administrativa praticada pelos requeridos, como restou cabalmente demonstrado que os fatos ocorreram.
Sustenta que é cristalino que o Município de Ivaiporã celebrou quatro aditivos ao presente contrato, sendo dois deles prorrogaram a vigência do contrato e os outros referem-se a aditivos de valores, sendo que no 3º Aditivo o Município de Ivaiporã/PR, aditou o Contrato no valor de R$ 61.350,39, passando para o valor de R$ 442.352,63 e no último Aditivo foi acrescido ainda o valor de R$ 48.508,87 ao Contrato. Analisando ainda os empenhos e pagamentos referentes ao presente procedimento licitatório, verifica-se ainda o Portal da Transparência do Município que já foi pago a empresa M. F. FRAGA MATIAS E CIA LTDA – ME o valor de R$ 336.392,64, restando ainda pendente de pagamento o valor de R$ 154.030,47.
Salienta que os Aditivos não foram realizados com justificativas que permitissem, de fato, o aditamento. A título de exemplo no quarto aditivo houve apenas a justificativa de que o Aditivo seria destinado a implantação de dispositivos de drenagem, uma vez que a Planilha inicial e projeto não previam tais serviços e que estes eram essenciais para o bom funcionamento e uso da obra.
Diz que dessa forma, o valor inicial das obras, por vezes não é atrativo ao licitante interessado. No entanto, sendo um jogo de cartas marcadas e sabendo que ocorrerão Aditivos o licitante específico acaba por aceitar a execução daquela obra. Ressalta que é sabendo que ocorrerão aditivo, como no caso em comento, que foram celebrados 4 (quatro) Aditivos.
Assegura que é evidente que a licitação ficou desinteressante sem a indicação de todos os itens no projeto inicial. E infelizmente, o que se verifica é que houve o projeto inicial que foi licitado já sabendo que seriam realizados Aditivos, tornando a concorrência desleal e desinteressante a eventuais interessados.
Defende que em que pese, o Aditivo tenha se limitado ao que dispõe o art. 65, §1º da Lei n. 8.666/93 pois se limitou a 25%, isto por si só, não legitima a Administração Pública a realizar aditivo de providências que deveriam ter sido tomadas no projeto inicial.
Reitera que fica fácil licitar algo por X e tornar uma licitação não tão atrativa, e depois transformá-la em 2X, por exemplo, agradando, de alguma forma, o licitante vencedor.
Frisa que é certo que a administração pública quando realiza aditivo de objeto ou serviço que pela lógica razoável deveria ser previsto no contrato original, fere veemente os Princípios da Isonomia e da Competitividade, pois se outras fossem as condições, distintos poderiam ser os interessados e diversas as propostas apresentadas por estes, o que acarreta a nulidade do pacto acessório do artigo 4º, Inciso IV, da Lei da Ação Popular.
Cita outro princípio que alega ter sido ferido no caso em tela: Princípio da Vinculação ao Edital ou Inalterabilidade do Edital previsto no artigo 41 da Lei n. 8.666/93.
Reforça que é certo que houve
providências que deveriam ter sido tomadas no Contrato inicial, ferindo a isonomia entre os licitantes e evidente favorecimento a empresa contratada.
Assevera que é cediço que a aplicação da norma deve a regente na época dos fatos, ainda que trata-se de norma mais benéfica eis que o §4° do artigo 1° da LIA esclarece que: “§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.
Dessa forma, aduz que não há que se fazer analogia ao Direito Penal. A bem verdade é que a regra da aplicação do Direito num todo é da irretroatividade, o contrário deve ser previsto expressamente na lei, ou seja, seguimos o Princípio” tempus regit actum.”
Coloca que nessa linha, é também o Artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal e o Art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que preconizam que as alterações promovidas por diploma normativo superveniente não alcançam o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Além disso, sustenta que conforme explica o Centro de Apoio de proteção ao Patrimônio Público e à Ordem Tributária do Ministério Público do Estado do Paraná a retroatividade das normas mais benéficas é instituto típico do Direito Penal e está fundamentada em aspectos humanitários associadas à liberdade do criminoso e na incongruência de continuar punindo determinadas condutas que não são mais vistas com desvalor ético-jurídico pela sociedade, pontos que não encontram aplicação no Direito Administrativo”.
Destaca que se conclui que a regra no ordenamento jurídico brasileiro é o Princípio da Irretroatividade das normas, o contrário deve estar previsto expressamente em Lei.
Coloca que indeferimentos de petição inicial de forma prematura, importa em desproteção aos direitos fundamentais à probidade administrativa e à proteção ao patrimônio público, nulificando a eficácia do § 4º do Artigo 37 da Constituição da República.
Aponta que consta na Decisão do Juízo de primeiro grau que os fatos descritos na inicial não caracterizam improbidade administrativa, isto porque em suma, não houve lesão ao erário e a empresa contratada prestou o serviço.
Diz, contudo, que vale destacar que não se imputa aos requeridos a ausência na prestação do serviço, mas sim a celebração de aditivos, que em que pese tenham pertinência temática e tenham sido executados, deveriam estar previstos como objeto inicial na licitação e Contrato.
Reprisa que é cristalino que sequer houve justificativa para realização do aditivo, vez que somente constou a necessidade de, no 3° aditivo, a implantação de dispositivos de drenagem, uma vez que a planilha inicial e projeto não previam tais serviços e que estes eram essenciais para o bom funcionamento e uso da obra.
Dessa forma, pontua que além do evidente sobrepreço, o que os réus fizeram? Aditivo para realização de itens básicos que deveriam estar previstos no início da licitação. Destaca nesse sentido que, ainda que estejam dentro do permitido verifica-se abusividade no uso desse direito.
Assegura que não está se falando em ilegalidade na realização de aditivos, mas sim a abusividade nesse direito que a lei de licitações prevê, ou seja, não é porque a Lei n. 8.666/93 permite que se realize aditivos que tal prática deve ser tida como regra na gestão.
Reforça que os licitantes aceitam o valor X, pois já sabem da prática da Administração Pública na realização de Aditivos, e ao passo que para outras empresas possíveis interessadas o certame acaba sendo desinteressante, a contrário daqueles que sempre contrataram com a administração pública que já conhece tal prática é mais vantajoso.
Argumenta que tanto é possível vislumbrar a farra dos aditivos que existem no total 7 (sete) Ações Civis Públicas por atos de Improbidade Administrativa questionado a celebração de aditivos de itens que, por obviedade, deveriam estar previstos no edital licitatório desde a sua origem. São elas: 0002087-73.2021.8.16.0097; 000805-97.2021.8.16.0097; 0002089-43.2021.8.16.0097; 0002088-58.2021.8.16.0097; 0002091-133.2021.8.16.0097; 0002090-28.2021.8.16.0097 e 0002092-95.2021.8.16.0097.
Sendo assim, o Apelante requer, considerando que a inicial possui todos os elementos exigidos por lei para ser recebida, uma vez que demostra a prática de Atos de Improbidade Administrativa praticado pelos requeridos, que violaram os princípios basilares da administração pública, especialmente os Princípios da Isonomia e da Competitividade nas licitações, além do dano ao erário com aditivos, conforme exposto na petição inicial, o conhecimento do presente Recurso, eis que atende os requisitos de admissibilidade e, em relação ao mérito, requer o seu provimento, para fim de que seja reformada a r. sentença, processando-se a ação civil pública na forma da Lei.
Os Apelados apresentaram Contrarrazões em peça única, de mov. 38.1.
A douta Procuradoria de Justiça emitiu o parecer contido no mov. 27.1 (2º Grau Projudi) pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento do Recurso.
É o relatório.

Voto.
Observados os pressupostos de admissibilidade, conheço do Recurso de Apelação Cível e da Remessa Necessária, ex officio, nos termos do artigo 496, Inciso I, do Código de Processo Civil.
Cuida-se de Remessa Necessária de Apelação Cível interposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná contra a sentença que, nos termos do Art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992 Rejeitou a petição inicial e Julgou extinto o processo sem resolução de mérito, nos moldes do Art. 485, Inciso I, do Código de Processo Civil.
Primeiramente, anote-se que, apesar dos argumentos apresentados pela Procuradoria de Justiça, em seu parecer de mov. 27.1 (2º Grau Projudi), não se vislumbra a possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade in totum da Lei nº 14.230/2021.
Importante consignar, contudo, que apenas um dos dispositivos legais citados pelo Fiscal da Lei é objeto de discussão no presente procedimento recursal, referente às exigências estabelecidas no art. 17, § 6º, da LIA para o recebimento da petição inicial. No que diz respeito aos demais, sequer se mostra possível cogitar o pronunciamento desta Corte Estadual a propósito da matéria.
Isso porque a competência para o controle de constitucionalidade de forma incidental, pertencente a qualquer Órgão e instância do Poder Judiciário, apenas se verifica na perspectiva concreta e indireta, quando o reconhecimento da existência do vício não revela um fim em si mesmo, mas como condição sine qua non, na forma de questão prejudicial para a análise da existência ou não do direito postulado por uma das partes em específico processo, para solução do conflito específico.
Nesse sentido, vale destacar:
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA CONSTANTE DE REGULAMENTO DO ICMS - CAUSA DE PEDIR - VIA ADEQUADA - POSSIBILIDADE - NULIDADE DO ACÓRDÃO NO PONTO - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.1. É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, em mandado de segurança, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.2. Retorno dos autos à origem para apreciação da questão não debatida, sob pena de supressão de instância.3. Recurso ordinário provido para anular o acórdão dos embargos de declaração.(RMS 31.707/MT, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 23/11/2012) (grifos nossos)
Todavia, com relação ao único ponto de alteração legal cuja discussão é tangenciada na situação em concreto, não se vislumbra a presença de vício, uma vez que a norma não exige a pronta comprovação da prática do ato ímprobo imputado aos Recorridos, mediante prova pré-constituída e, com isso, vedando-lhe o direito de intentar provar os fatos deduzidos na inicial no momento da instrução probatória judicial, eis que o dispositivo em comento se limita a exigir que o Demandante individualize as condutas de cada um dos Réus e aponte indícios probatórios mínimos da veracidade dos fatos narrados e do cometimento da improbidade, com o objetivo de se coibir o ajuizamento de Ações temerárias.
Vencido este ponto, passa-se ao exame dos argumentos expendidos nas razões recursais.
Como visto, a demanda de origem foi proposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face dos ora Apelados, com a finalidade de impor aos Réus as penas da Lei nº 8.429/1992, ainda com sua redação originária, tendo em vista a prática de Atos de Improbidade Administrativa.
Segundo o que consta na exordial, foi instaurado o Inquérito Civil nº MPPR-0069.18.001343-0, destinado a apurar irregularidades na Tomada de Preço nº 11/2016, promovida pelo Município de Ivaiporã e que resultou na contratação da empresa M. F. Fraga Matias & Cia LTDA-ME.
Conforme alegado naquela peça:
“O procedimento licitatório foi iniciado em 31 de maio de 2016, através de solicitação de licitação formulada pelo Diretor do Departamento de Obras, ALAÉRCIO BÚFALO. A planilha inicial foi elaborada pelo engenheiro civil CARLOS ALBERTO RAMOS (cujo carimbo e assinatura segue abaixo da planilha), sendo que tais valores possivelmente foram baseados na tabela SINAPI do mês de março de 2016 (mês em que foi elaborada a planilha inicial), sendo os valores da tabela SINAPI acrescidos de BDI no percentual de 26,41%. A sessão de julgamento das propostas foi realizada no dia 04 do mês de julho de 2016, tendo participado do certame tão somente a empresa M. F. FRAGA MATIAS E CIA LTDA – ME, a qual foi vencedora do certame pelo valor de R$ 411.161,78. Posteriormente, houve negociação do valor, tendo o valor final da licitação sido de R$ 381.002,24. Foi celebrado contrato administrativo com a empresa vencedora do certame em 18/08/2016 pelo valor de R$ 381.002,24 (fls.46 e ss), ocasião em que foi designado o servidor ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO como gestor e fiscal do contrato e o servidor CARLOS ALBERTO RAMOS como fiscal da obra. No dia 05 de outubro de 2017, a empresa M.F. FRAGA MATIAS E CIA LTDA – ME solicitou o cancelamento do contrato, pois não havia recurso federal para execução do serviço, bem como alegando aumento nos insumos e mão de obra, pois já havia decorrido mais de um ano desde a licitação. Posteriormente, no dia 24 de outubro de 2017, o Diretor Municipal de Obras, JACKSON GOMES DE OLIVEIRA, manifestou-se no procedimento licitatório de forma contrária ao pedido de rescisão do contrato, devido a Caixa Econômica Federal ter autorizado a obra no dia 20 de outubro de 2017 e realizado repasse no valor de R$ 170.625,00. Em seguida o Gerente de Suprimento e Patrimônio, SIRINEU FERNANDES DA SILVA manifestou-se de forma contrária ao pedido da empresa M.F. FRAGA MATIAS E CIA MTDA – ME, ante a autorização e liberação de recursos pela Caixa Econômica Federal. A empresa M. F. FRAGA MATIAS E CIA LTDA – ME em 27 de outubro de 2017 informou concordar com a não rescisão do contrato, solicitando um reequilíbrio de preço de 12,75% para que pudesse executar a obra, pois já havia transcorrido aproximadamente 14 meses desde a assinatura do contrato e alguns itens apresentavam preços defasados. Em consulta ao Portal da Transparência, verifica-se que o Município de Ivaiporã celebrou quatro aditivos ao presente contrato, sendo dois deles prorrogaram a vigência do contrato e os outros referem-se a aditivos de valores, sendo que no 3º aditivo o Município de Ivaiporã aditou o contrato no valor de R$ 61.350,39, passando o contrato para o valor de R$ 442.352,63 e no último aditivo foi acrescido ainda o valor de R$ 48.508,87 ao contrato. Analisando ainda os empenhos e pagamentos referentes ao presente procedimento licitatório, verifica-se ainda o Portal da Transparência do Município que já foi pago a empresa M. F. FRAGA MATIAS E CIA LTDA – ME o valor de R$ 336.392,64, restando ainda pendente de pagamento o valor de R$ 154.030,47, conforme documentos anexos. Obs.: Não consta nos documentos digitalizados por esta Promotoria de Justiça, bem como nos documentos constantes no Portal da Transparência, cópia na íntegra de todo o procedimento que deu origem aos aditivos 3 e 4 que aumentaram o valor do contrato.”.
Em esclarecimentos prestados pelo Município de Ivaiporã/PR foi informado que “o 3º termo aditivo ao contrato celebrado não fora localizado em sua íntegra junto ao Departamento de Compras e Licitações, tendo o Município todavia encaminhado toda a documentação técnica que originou o termo aditivo, justificando que o aditivo seria destinado a implantação de dispositivos de drenagem, uma vez que a planilha inicial e projeto não previam tais serviços e que estes eram essenciais para o bom funcionamento e uso da obra”.
Consta ainda na petição de mov. 1.1 destes Autos, que o Fiscal e Gestor do Contrato foi o servidor Alaércio José Búfalo, enquanto o Fiscal da Obra foi o servidor Carlos Alberto Ramos. No quarto aditivo celebrado, a Cláusula Quinta alterou a gestão e fiscalização do Contrato, ficando designado como Gestor do Contrato e Fiscal do Contrato o requerido Bruno José Macias Montoro, fls. 137 do expediente encaminhado pelo Município de Ivaiporã/PR.
Cabe ressaltar que a petição inicial foi objeto de desmembramento, sendo os Autos de origem o feito originalmente proposto, envolvendo originalmente sete Inquéritos Civis em que foram apuradas supostas irregularidades no bojo de dez licitações distintas (0000805-97.2021.8.16.0097), de modo que este primeiro diz respeito a três Tomadas de Preços, sendo que os demais procedimentos licitatórios questionados passaram a ser discutidos em demandas diversas (Autos nº 0002091-13.2021.8.16.0097, 0002088-58.2021.8.16.0097, 0002089-43.2021.8.16.0097, 0002090-28.2021.8.16.0097, 0002092-95.2021.8.16.0097 e 0002087-73.2021.8.16.0097).
Em relação ao dolo exigido para a caracterização do Ato de Improbidade Administrativa, foi exposto na petição inicial que os agentes públicos concorreram diretamente para que a empresa requerida M. F. Fraga Matias & Cia LTDA – ME e seu proprietário Marcos Fernando Fraga Matias enriquecessem ilicitamente, haja vista que
“enquanto fiscais/gestores dos Contratos, ou mesmo enquanto Diretores de Departamento responsáveis pela solicitação de Aditivos (...), permitiram que o Município de Ivaiporã/PR realizasse a celebração e o pagamento de Aditivos a referida empresa, permitindo que esta fosse paga por serviços básicos e essenciais da obra, que certamente se haviam sido esquecidos do Projeto ou da planilha orçamentária, já inviabilizariam a própria realização do certame licitatório, ante a flagrante deficiência nos Projetos e planilhas de execução da obra, contudo, mesmo assim a empresa requerida participou dos certames, pois sabidamente os servidores do Município vinham tendo uma conduta complacente com a celebração de Aditivos sem qualquer critério para suas concessões, permitindo assim a ocorrência de situações como estas identificadas nos diversos procedimentos instaurados nesta Promotoria de Justiça” (mov. 1.1 – dos presentes Autos).
Para o julgamento do feito, é essencial, antes de tudo, ponderar sobre a necessidade de observância da Lei nº 14.230/2021, em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal em julgamento com Repercussão Geral do ARE 843989, de forma que não mais se admite a existência de atos ímprobos culposos, nos seguintes termos:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Sobre a petição inicial e seus requisitos, importante citar o disposto no Art. 17, §§ 6º e 6º-B, da Lei nº 8.429/1992, com redação conferida pela Lei nº 14.230/21:
§ 6º A petição inicial observará o seguinte: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada;

II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

(…)§ 6º-B A petição inicial será rejeitada nos casos do art. 330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo, ou ainda quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado.


No caso em apreço, existem dois pontos a serem verificados. O primeiro diz respeito a realização de aditivos sobre objeto da licitação em questão que deveriam ter sido incluídos no certame originário. E o segundo, relativo ao sobrepreço alegado pelo Apelante.
No que diz respeito ao segundo ponto, o Juízo de origem constatou que "Por conseguinte, não há ilegalidades nos reajustes contratuais, que visam à recomposição de equilíbrio econômico-financeiro, desde que observado os parâmetros previstos do art. 65, II, d e § 1º da Lei 8.666/93, os quais, ao que parece, foram efetivamente seguidos. Ademais, sequer houve menção há eventual sobrepreço dos itens constantes na planilha inicial, tampouco quanto aos itens inseridos por meio do termo aditivo, constando dos autos, inclusive, que os orçamentos foram realizados com base na Tabela SINAPI” (mov. 15.1 destes Autos).
Pode-se dizer, nesse sentido, que até houve menção a eventual sobrepreço na Apelação no seguinte trecho “Dessa forma, além do evidente sobrepreço, o que os réus fizeram? Aditivo para realização de itens básicos que deveriam estar previstos no início da licitação. Destaco que ainda que estejam dentro do permitido verifica-se abusividade no uso desse direito”. Contudo, ao se proceder à leitura da exordial, pode-se observar que consta a afirmação de que “tais valores possivelmente foram baseados na tabela SINAPI do mês de março de 2016”, não havendo que se falar em sobrepreço neste caso.
Assim, correto afirmar que acertado o indeferimento da petição inicial realizado pelo Magistrado a quo referente à citação de prática de sobrepreço, e, por consequência, de prática de atos ímprobos que teriam causado o enriquecimento ilícito de parcela dos Réus e dano ao erário do Município de Ivaiporã/PR (arts. 9ª e 10 da Lei nº 8.429/1992). Além disso, é importante consignar que não há questionamento se os serviços contratados foram integralmente prestados pela empresa contratada, o que igualmente afasta a possibilidade de condenação com base nos dispositivos legais citados.
Ademais, relativamente à tese acusatória de que, pela forma com que realizados os aditamentos ao Contrato Administrativo decorrente da Tomada de Preços, os demandados teriam praticado improbidades administrativas que afrontaram os princípios que devem reger a atuação do Poder Público (art. 11 da LIA), o Magistrado singular afastou a possibilidade de qualquer condenação, ante a ausência de evidências de existência de dolo na conduta dos Demandados.
No entanto, observa-se nos Autos que houve uma ampliação dos objetos da licitação, em aditivos, envolvendo de forma recorrente uma mesma empresa e em curto espaço de tempo, o que aparenta ser uma potencial ilegalidade que pode, se evidenciado o dolo dos Réus, vir a configurar Ato de Improbidade Administrativa.
Pertinente ressaltar, nessa linha, que não obstante a revogação do Inciso I do Art. 11 da Lei nº 8.429/1992 e a atual redação de rol taxativo, o que em princípio impediria a classificação genérica em seu caput, com o advento da Lei nº 14.230/2021, passou-se a prever como hipótese de ato ímprobo:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...)V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;(...) (grifos nossos)
Ou seja, embora seja bem possível que as irregularidades não passem disso e que decorram de mera situação de negligência por parte dos agentes públicos responsáveis pela elaboração do Edital do certame, fiscalização do Contrato, sua execução, etc., por não fazerem constar todos os serviços na planilha inicial, que eram essenciais para o bom funcionamento e uso da obra, esta possibilidade não demonstra, por si só, a inexistência manifesta do Ato de Improbidade Administrativa, capaz de obstar que o Ministério Pública se valha do direito de, ao menos, buscar provar, mediante a produção de provas produzidas sob o contraditório e a ampla defesa, a sua ocorrência.
Vale dizer que seguindo os requisitos da circunstância, a licitação de engenharia deveria abranger, no mínimo, a integralidade do seu objeto, levando em conta tudo aquilo que deveria constar de seu projeto para que fosse possibilitada a sua execução.
É importante reforçar que não se pode deixar de lado a hipótese de ter realmente ocorrido o fato mencionado pelo Município em seus esclarecimentos, estando ausente qualquer possibilidade de dolo ou conluio entre os Requeridos, no sentido de que é possível, ao longo da execução do Contrato, que ante a ausência de um melhor Estudo Técnico anterior ou desídia em elaboração de projetos e de seus limites, houvesse a necessidade de corrigir tais vícios para que fosse viabilizada a execução do Contrato.
Mas, ao mesmo tempo, decorre dessa circunstância a necessidade de dilação probatória, haja vista não ser possível eliminar, de forma definitiva, a hipótese de prática de ato doloso de improbidade administrativa que tenha violado os princípios administrativos, nos termos alegados pelo Apelante.
Nesse sentido, pode-se dizer que se houve mero equívoco na realização dos projetos originais, que possa fundamentar a realização dos aditivos contratuais para a conclusão da obra, isso deve ser demonstrado pelas provas a serem realizadas no curso do processo, mostrando-se prematura a extinção da demanda nos termos da Sentença de mov. 15.1, destes Autos.
Sendo assim, tem-se como necessário o recebimento parcial da petição inicial, no sentido de que a situação de fato exposta pelo Recorrente no tocante a esta questão seja devidamente esclarecida em final julgamento de mérito.
Diante disso, voto pelo conhecimento da Apelação Cível e Remessa Necessária, para o fim de dar parcial provimento ao Recurso, reformando parcialmente a sentença em Remessa Necessária, para que seja recebida a petição inicial da demanda no que diz respeito à tese de que os Recorridos teriam incorrido na prática de Atos Ímprobos que violaram os princípios públicos em virtude da forma com que promovidos os aditamentos no âmbito da Tomada de Preços nº 11/2016.