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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Cível nº 0000805-97.2021.8.16.0097 da Comarca de Ivaiporã, Vara da Fazenda Pública, em que é Apelante Ministério Público do Estado do Paraná e Apelados Alaércio José Búfalo e Outros.
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná contra a sentença do mov. 31.1, exarada nos Autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa nº 0000805-97.2021.8.16.0097, proposta pelo Apelante em face de Alaércio José Búfalo e Outros que, com esteio no art. 17, § 6º-B, da Lei nº 8.429/1992 Rejeitou a petição inicial e Julgou extinto o feito sem resolução de mérito, nos moldes do art. 485, Inciso I, do Código de Processo Civil.
Deixou de condenar o Autor ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios em razão do que dispõe a sistemática que envolve as Ações Coletivas.
Em suas razões recursais de mov. 44.2, o Ministério Público do Estado do Paraná inicia por traçar breve retrospectiva dos fatos que ensejaram a propositura da demanda de origem e de sua tramitação até o presente momento.
Expõe que a Promotoria de Justiça promoveu a apuração de irregularidades cometidas nas Tomadas de Preço nº 02/2015, 15/2016 e 17/2016 promovidos pelo Município de Ivaiporã/PR, tendo por objeto, respectivamente, as obras de revitalização do Parquinho Municipal; a colocação de Portal de Entrada e Cruzeiro no Cemitério Municipal; e a reformar e ampliação da Escola Maria Diva, salientando que após a celebração dos Contratos decorrentes houve a confecção de Aditivos.
Menciona que, no âmbito da Tomada de Preços nº 15/2015 a empresa Claudio Sansolotti Constora-ME havia vencido o certame em virtude da proposta de R$ 71.031,74, contudo deixou de dar início à obra, motivo pelo qual a empresa M. F. Fraga Matias & Cia LTDA-ME foi convocada, celebrando o Contrato Administrativo pertinente e, posteriormente, aditamento correspondente a 16,68% da obra, incluindo-se alguns itens que deveriam estar no Projeto original, como forro de PVC e telhamento com telha de aço.
Com relação à Tomada de Preços nº 17/2016, por sua vez, coloca que em 25/10/2016 foi celebrado Contrato Administrativo com a M. F. Fraga Matias & Cia LTDA-ME no montante de R$ 229.151,21, promovendo-se aditivo de prazo em outubro de 2017. No mesmo mês, ademais, Jackson, Diretor de Obras, teria feito pedido de novo aditamento, desta vez de valor de R$ 34.042,25, correspondente a 14,85%, sob justificativa de necessidade de execução de serviços complementares para a conclusão efetiva da edificação.
Destaca que, no entanto, deveriam ser previstas no projeto original a demolição de concreto, remoção de azulejo e muros, e não incluídas a posteriori apenas mediante Termo Aditivo.
Por fim, na Tomada de Preços nº 02/2015, noticiou que apenas a M. F. Fraga Matias & Cia LTDA-ME participou da licitação, vindo a ser a vencedora do certame pela proposta de R$ 88.080,83 em 07/04/2015. Em 22/09/2015, por sua vez, a mencionada empresa solicitou Aditivo no valor de R$ 10.640,36 em relação a alguns itens que não estavam no projeto original. Afirma que a M. F. Fraga Matias & Cia LTDA-ME apresentou, então, uma tabela de itens não orçados no valor de R$ 14.846,83, dentre os quais estavam meio-fio, contrapiso (pavimentação com brita graduada) para grama sintética, rampa de acesso a cadeirante e Portal. Anota que no mesmo aditivo houve também aumento da quantidade de concreto usinado para banco de concreto.
Sustenta que se tratariam de itens essenciais e que não poderiam ter sido esquecidos no projeto inicial e somente vir a ser objeto de aditamento.
Sublinha que, assim, com relação aos três certames e correspondentes contratações administrativas, os aditivos teriam sido utilizados para itens básicos que deveriam constar desde o início no projeto licitatório, além de que, considerando a tabela do SINAPI, teria havido sobrepreço nos itens.
Argumenta que, por conseguinte, ainda que a empresa contratada tenha entregue o pactuado nos Contratos Administrativos e nos termos aditivos, os Réus teriam pelo menos ferido os princípios constitucionais da eficiência, isonomia e competitividade.
Entende que a aplicação da norma no caso concreto deve ser aquela regente à época dos fatos, ainda que seja mais benéfica, não se admitindo a promoção de analogia com o Direito Penal. Assim, o caso seria regido pelo princípio tempus regit actum e pela regra geral de irretroatividade das normas, invocando ainda o art. 5º, Inciso XXXVI, da Constituição Federal e o art. 6º da LINDB.
Assinala que o art. 7º, §6º, da LIA, em sua atual redação, seria inconstitucional, pois implicaria grave violação ao direito de ação e ao devido processo legal, pois condiciona a propositura da Ação que disciplina à existência de prova pré-constituída, impedindo o direito do Autor de provar o alegado durante a instrução processual.
Aponta que, embora o Juízo de 1º Grau tenha indeferido a peça vestibular sob o motivo de que os fatos nela descritos não caracterizariam Improbidade Administrativa por não acarretarem lesão ao erário e pelo fato de ter a empresa contratada prestado o serviço, não se imputa aos requeridos a ausência de prestação do serviço, mas, sim, a celebração de aditivos cujos objetos deveriam estar previstos na própria licitação e posterior Contrato, originalmente. Tal prática, ao seu ver, se qualificaria como abusiva, de forma que os licitantes que já costumam contratar com o Município aceitariam o valor X por já saberem da prática da Administração Pública de realização de aditamentos, ao passo em que para outras empresas possivelmente interessadas no certame, este acaba transparecendo como desinteressante.
Informa que existem no total 07 (sete) Ações Civis Públicas por Atos de Improbidade Administrativa questionando a celebração de aditivos de itens com o Município de Ivaiporã/PR e que igualmente deveriam estar previstos no Edital licitatório desde a sua origem (0002087-73.2021.8.16.0097; 000805-97.2021.8.16.0097; 0002089-43.2021.8.16.0097; 0002088-58.2021.8.16.0097; 0002091-133.2021.8.16.0097; 0002090-28.2021.8.16.0097 e 0002092-95.2021.8.16.0097).
Assevera que, não bastasse, se encontram presentes indícios de sobrepreço no tocante a alguns itens.
Discorre a respeito de vícios de inconstitucionalidade que estariam presentes na Lei nº 14.230/2021.
Diante do exposto, defende que a inicial possuiria todos os elementos exigidos por lei para ser recebida, uma vez que demostraria a prática de Atos de Improbidade Administrativa pelos requeridos, por alegadamente violares os princípios basilares da Administração Pública, especialmente os princípios da isonomia e da competitividade nas licitações, além do dano ao erário com Aditivos, conforme exposto na petição inicial.
Ao fim, pugna pelo provimento do recurso.
Os Apelados ofertaram contrarrazões em peça única, de mov. 55.1, defendendo o acerto da sentença.
A douta Procuradoria de Justiça emitiu o parecer contido no mov. 21.1 deste procedimento recursal pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento do recurso.
É o relatório.

Voto.
Observados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná contra a sentença que rejeitou a petição inicial da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa de origem, extinguindo-a sem resolução de mérito, nos moldes já relatados.
Compulsando-se os autos, e já considerando o desmembramento determinado pelo Magistrado a quo no mov. 13.1, depreende-se que o Ministério Público do Estado do Paraná ingressou com a Ação em comento em face de Alaércio José Búfalo, Alex Paulus Ribeiro dos Santos, Jackson Gomes Martins, M. F. Fraga Matias & Cia LTDA-ME e Marcos Fernando Fraga Matias (emenda à petição inicial de mov. 10.2).
Narrou o Autor que a demanda decorreria de apuração de irregularidades que teriam sido praticadas em procedimentos licitatórios promovidos pelo Município de Ivaiporã/PR e que tiveram por objeto obras executadas em seu território, nos quais houve, como ponto de comunhão, a contratação da empresa M. F. Fraga Matias & Cia LTDA-ME. Esclareceu que, com exceção da referida empresa e de seu sócio Marcos Fernando Fraga Matias, os demais Réus atuaram como gestores e/ou fiscais dos Contratos e/ou obras dos certames realizados, ou de algum modo contribuíram para a ocorrência das irregularidades identificadas.
Expôs que no Inquérito Civil nº MPPR-0069.18.000915-6 houve investigação das Tomadas de Preços nº 02/2015, 15/2016 e 17/2016. Esclarece que a Tomada de Preços nº 02/2015 teve por objeto obras de revitalização do Parquinho Municipal. A Tomada de Preços nº 15/2016, por sua vez, teve por objeto a colocação de portal de entrada e cruzeiro no Cemitério Municipal. A Tomada de Preços nº 17/2016, por fim, teve por objeto a reforma e ampliação da Escola Maria Diva.
De acordo com o Parquet, todavia, após a celebração de Contratos Administrativos com a M. F. Fraga Matias & Cia LTDA-ME, que terminou por se sagrar vencedora nos três certames, houve a celebração de aditamentos para aumento de seu objeto e valor envolvendo itens essenciais que deveriam ter constado dos projetos iniciais, apresentados nos Editais das licitações e no próprio Contrato, e não virem a ser objeto de posterior inclusão, mediante Termos Aditivos.
Defenderam que tal prática violaria os princípios como o da isonomia e da competitividade, eis que tornaria desinteressante para potenciais licitantes a participação nos certames, por desconhecerem a prática do Poder Público local de incluírem a posteriori outros itens e serviços essenciais nos Aditivos, privilegiando aqueles que já conheceriam tal prática, por terem firmado outros negócios jurídicos com o Município em que a conduta foi adotada.
Além disso, em análise comparativa com a Tabela SINAPI, alegou que alguns itens que foram objeto dos aditamentos estariam em preço superior àquele apontado naquela.
Ao fim, postulou a condenação dos demandados pela prática de atos de improbidade administrativa por infração aos tipificados nos arts. 9°, caput, e Inciso XI, aplicando-lhes as sanções previstas em seu art. 12, Inciso I, e alternativamente, por infração ao art. 11, caput e inciso I, com as sanções do art. 12, inciso III, todas da Lei nº 8.429/1992 no tocante aos Réus M. F. Fraga Matias & Cia LTDA-ME e Marcos Fernando Fraga Matias, e tipificados nos arts. 10, caput, e Incisos I, II, XI e XII, aplicando-lhes as sanções previstas em seu art. 12, Inciso II, e alternativamente, por infração ao art. 11, caput e Inciso I, com as sanções do art. 12, Inciso III, todas da Lei nº 8.429/1992 no tocante aos Réus Alaércio José Búfalo, Alex Paulus Ribeiro dos Santos e Jackson Gomes Martins.
Após a apresentação de Defesa Prévia pelos demandados, porém, veio a ser proferida a sentença de mov. 31.1, por intermédio da qual o Juízo de 1º Grau rejeitou a petição inicial.
Contra essa decisão que ora se volta o MP/PR, almejando a sua reforma.
De início, anote-se que, não obstante os judiciosos argumentos apresentados pela Procuradoria de Justiça, em seu parecer de mov. 21.1 – Projudi 2º Grau, não se vislumbra a possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade in totum da Lei nº 14.230/2021.
Visando tal medida, sustentou a inconstitucionalidade material dos dispositivos que introduziram novo regramento a respeito do prazo para conclusão do inquérito civil; da prescrição nos feitos regidos pela legislação; da exigência do dolo específico; das exigências estabelecidas no art. 17, § 6º, da LIA para o recebimento da petição inicial; da proibição de formulação de pedidos subsidiários prescrito no art. 17, § 10-D e de modificação pelo Poder Judiciário da capitulação feita pelo Autor, além de previsão de nulidade da decisão que condenar o demandado em tipo diverso daquele indicado na exordial, nos termos do art. 17, §§ 10-C e 10-F, inciso I.
Defendeu a inconstitucionalidade, ainda, do estabelecimento de comunicação da absolvição criminal sob quaisquer dos fundamentos do art. 386 do Código de Processo Penal, prescrito no art. 21, § 4º, da Lei nº 8.429/1992; da cominação de nulidade da sentença que condenar o réu sem a produção de prova por ele tempestivamente especificada do art. 17, § 10-F, Inciso II; da imposição de cerceamento ao direito de ação do Autor, ante a previsão de que o pedido condenatório pode vir a ser julgado improcedente a qualquer momento, ou a Ação com pedido de condenação pela prática de atos ímprobos ser convertida em ação civil pública do art. 17, §§ 11 e 16; da exigência trazida pelo art. 21, § 1º, de que os atos do órgão de controle interno ou externo sejam considerados pelo Julgador quando tiverem servido de fundamento para a conduta do agente público; da não configuração de improbidade a conduta decorrente de divergência interpretativa da lei, mas baseada em Jurisprudência, ainda que não pacificada, e mesmo que posteriormente não se revela prevalente instituída no art. 1º, § 8º; da vedação a qualquer solidariedade nas condenações pela prática de atos ímprobos do art. 17-C, § 2º; da exclusão do termo “notadamente” do caput do art. 11, tornando o rol de condutas violadoras dos princípios da Administração Pública taxativo, e não mais exemplificativo; e, por fim, da redução das sanções presentes nos Incisos I, II e III do art. 12.
Veja-se, no entanto, que apenas um dos dispositivos legais citados pelo Fiscal da Lei é objeto de discussão no presente procedimento recursal, pertinente às exigências estabelecidas no art. 17, § 6º, da LIA para o recebimento da petição inicial. Com relação aos demais, sequer se mostra possível cogitar o pronunciamento desta Corte Estadual a propósito da matéria.
Isso porque a competência para o controle de constitucionalidade de forma incidental, pertencente a qualquer Órgão e instância do Poder Judiciário, apenas se verifica na perspectiva concreta e indireta, quando o reconhecimento da existência do vício não revela um fim em si mesmo, mas como condição sine qua non, na forma de questão prejudicial para a averiguação da existência ou não do direito postulado por uma das partes em específico processo, para solução da específica lide.
A propósito:
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA CONSTANTE DE REGULAMENTO DO ICMS - CAUSA DE PEDIR - VIA ADEQUADA - POSSIBILIDADE - NULIDADE DO ACÓRDÃO NO PONTO - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.1. É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, em mandado de segurança, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.2. Retorno dos autos à origem para apreciação da questão não debatida, sob pena de supressão de instância.3. Recurso ordinário provido para anular o acórdão dos embargos de declaração.(RMS 31.707/MT, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 23/11/2012) (grifos nossos)
No entanto, com relação ao único ponto de alteração legal cuja discussão é tangenciada na situação em concreto, cuja inconstitucionalidade também foi aventada pelo Ministério Público em seu Apelo, não se vislumbra a presença do vício arguido, eis que, distintamente do que alegou o Parquet, a norma não exige a pronta comprovação da prática do ato ímprobo imputado aos requeridos, mediante prova pré-constituída e, com isso, tolhendo-lhe o direito de intentar provar os fatos deduzidas na exordial no momento da instrução probatória judicial, eis que o dispositivo em comento se limita a exigir que o Autor individualize as condutas de cada um dos Réus e aponte indícios probatórios mínimos da veracidade dos fatos narrados e do cometimento da improbidade, com o intuito de se coibir o ajuizamento de Ações temerárias.
Vencido o ponto, passa-se ao exame dos demais argumentos expendidos nas razões recursais.
Como visto, a demanda de origem foi proposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face dos ora Apelados, com a finalidade de impor aos Réus as penas da Lei nº 8.429/1992, ainda com sua redação originária, tendo em vista a prática de Atos de Improbidade Administrativa.
Segundo o relato inicial, foi instaurado o Inquérito Civil nº MPPR-0069.18.000915-6, destinado a apurar irregularidades nas Tomadas de Preços nº 02/2015, 15/2016 e 17/2016, todas promovidas pelo Município de Ivaiporã e que resultaram na contratação da empresa M. F. Fraga Matias & Cia LTDA-ME.
Conforme alegado naquela peça:
“Quanto a Tomada de Preços nº 15/2016 – Portal de Entrada e Cruzeiro do Cemitério:A licitação foi realizada no ano de 2016. Inicialmente, verifica-se que alguns itens da planilha de orçamento inicial estão com preço um pouco acima da tabela SINAPI. A empresa CLAUDIO SANSOLOTTI CONTRUTORA – ME foi a vencedora do certame, pelo valor de R$ 71.031,74. A empresa vencedora do certame não iniciou a obra no tempo previsto no contrato, razão pela qual em setembro de 2016 foi convocada a empresa M. F. FRAGA MATIAS & CIA LTDA – ME, que celebrou o contrato administrativo nº 1446/2016, pelo mesmo valor de contrato (R$ 71.031,74). Foi feito um aditivo em abril de 2017, no valor de R$ 11.855,00, correspondente a 16,68% da obra, ocasião em que foram incluídos alguns itens que deveriam estar no projeto original, dentre os quais, forro de PVC e telhamento com telha de aço (fls. 16 e ss). Grifo na transcrição.Quanto a Tomada de Preços nº 17/2016 – Escola Maria Diva: A Licitação foi realizada no ano de 2016. No dia da realização do certame, a empresa M. F. FRAGA foi inabilitada pois estava com cadastro de fornecedor vencido. Quem venceu o certame foi a empresa CLAUDIO SANSOLOTTI, de Ariranha do Ivaí. A empresa M. F. Fraga recorreu e a Procuradora Jurídica Daniele deu parecer favorável ao provimento do recurso. Diante de tal fato, a empresa SANSOLOTTI entrou com recurso, só que o recurso foi improvido. Foi realizada a reabertura da licitação, ocasião em que foi realizada a abertura do envelope da empresa M. F. FRAGA, que acabou sendo a vencedora do certame. O contrato foi celebrado em 25/10/2016 no valor de R$ 229.151,21. Foi feito um aditivo de prazo em outubro de 2017. Em Outubro de 2017, Jackson, Diretor de Obras, fez pedido de aditivo de 14,85%, no valor de 34.042,25. Justificativa: necessidade de execução de serviços complementares para a conclusão efetiva da edificação (fls 22 e ss). A tabela utilizada no pedido de aditivo é referente ao mês de dezembro de 2016, SINAPI. Na tabela do 2º semestre de 2016 do SINAPI, verificou-se que alguns itens da obra estão acima do preço. Verificou-se ainda que alguns itens que deveriam estar no projeto original, dentre os quais, demolição de concreto, remoção de azulejo e muros, foram objeto de aditivo embora devessem já fazer parte do projeto original. No aditivo foi incluída a reforma da sala da secretaria, lavanderia e muro, obras que sequer estavam previstas no projeto original. Grifo na transcriçãoQuanto a Tomada de Preços nº 02/2015 – Parquinho: Foi realizada licitação para revitalização do Parquinho Municipal. Somente a empresa M. F. FRAGA MATIAS participou da licitação e foi vencedor do certame com valor total de R$ 88.080,83 – 07/04/2015. Em 22/09/2015, M. F. FRAGA MATIAS solicitou aditivo no valor de R$ 10.640,36, em relação a alguns itens que não estavam no projeto original (fls. 43 e ss). A empresa M. F. FRAGA MATIAS apresentou uma tabela de itens não orçados no valor de R$ 14.846,83, dentre os quais, meio-fio, contrapiso (pavimentação com brita graduava) para grama sintética, rampa de acesso a cadeirante e Portal. Ainda no aditivo, houve aumento da quantidade de concreto usinado para Banco de Concreto. Verificou-se, então, que itens essenciais que não poderiam ter sido esquecidos no projeto inicial, foram objeto de aditivo. Verificou-se ainda que os preços utilizados na tabela inicial estão altos comparados a tabela SINAPI no 2ª Semestre do ano de 2014, conforme tabela anexa”.
Em esclarecimentos prestados pelo Município de Ivaiporã/PR foi informando que, quanto à Tomada de Preços nº 15/2016, “foi necessária a celebração de tal aditivo visto que durante a elaboração do orçamento ocorreu um equívoco na interpretação do projeto básico, ocasionando a ausência de itens fundamentais e necessários para um bom funcionamento da obra e que se tal equívoco não fosse corrigido na época com um aditivo contratual obrigaria a administração municipal a rescindir o contrato”, já quanto à Tomada de Preços nº 17/2016, que o “aditivo se fez necessário pelo motivo de que durante a execução da reforma e ampliação da edificação em questão a administração atentou-se pela necessidade da escola ter uma nova lavanderia, uma sala individual para a secretaria, reforma dos muros externos e alguns outros serviços”.
Cabe esclarecer que a petição inicial foi objeto de desmembramento, sendo os autos de origem o feito originalmente proposto, envolvendo originalmente sete Inquéritos Civis em que foram apuradas supostas irregularidades no bojo de dez licitações distintas (0000805-97.2021.8.16.0097), de modo que o caso em julgamento diz respeito apenas às três Tomadas de Preços já mencionadas, sendo que os demais procedimentos licitatórios questionados passaram a ser discutidos em demandas diversas (Autos nº 0002091-13.2021.8.16.0097, 0002088-58.2021.8.16.0097, 0002089-43.2021.8.16.0097, 0002090-28.2021.8.16.0097, 0002092-95.2021.8.16.0097 e 0002087-73.2021.8.16.0097).
Sobre o dolo exigido para a caracterização do Ato de Improbidade Administrativa, foi arguido na petição inicial que os agentes públicos concorreram diretamente para que a empresa requerida M. F. Fraga Matias & Cia LTDA – ME e seu proprietário Marcos Fernando Fraga Matias enriquecessem ilicitamente, haja vista que
“enquanto fiscais/gestores dos Contratos, ou mesmo enquanto Diretores de Departamento responsáveis pela solicitação de Aditivos (...), permitiram que o Município de Ivaiporã/PR realizasse a celebração e o pagamento de Aditivos a referida empresa, permitindo que esta fosse paga por serviços básicos e essenciais da obra, que certamente se haviam sido esquecidos do Projeto ou da planilha orçamentária, já inviabilizariam a própria realização do certame licitatório, ante a flagrante deficiência nos Projetos e planilhas de execução da obra, contudo, mesmo assim a empresa requerida participou dos certames, pois sabidamente os servidores do Município vinham tendo uma conduta complacente com a celebração de Aditivos sem qualquer critério para suas concessões, permitindo assim a ocorrência de situações como estas identificadas nos diversos procedimentos instaurados nesta Promotoria de Justiça”.
Para o julgamento do feito, é necessário antes de tudo ponderar sobre a necessidade de observância da Lei nº 14.230/2021, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal em julgamento com Repercussão Geral do ARE 843989, de forma que não mais se admite a existência de atos ímprobos culposos, nos seguintes termos:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Sobre a petição inicial e seus requisitos, conveniente transcrever o disposto no art. 17, §§ 6º e 6º-B, da Lei nº 8.429/1992, com redação conferida pela Lei nº 14.230/21:
§ 6º A petição inicial observará o seguinte:



(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada;

II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

(…)§ 6º-B A petição inicial será rejeitada nos casos do art. 330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo, ou ainda quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado.


No caso, existem dois pontos a serem verificados. O primeiro diz respeito a realização de aditivos sobre objeto das licitações em questão que, como a própria Municipalidade reconheceu o menos quanto a uma parcela, deveriam ter sido incluídos no certame originário. E o segundo, relativo ao alegado sobrepreço, partindo-se de comparativo com a Tabela SINAPI.
No que diz respeito ao segundo ponto, o Magistrado singular consignou que "embora haja menção a eventual sobrepreço de itens constantes nos respectivos projetos das obras questionadas, não houve a especificação de quais seriam esses itens, tampouco apontado o comparativo entre o valor que seria o correto e o utilizado pela Administração Municipal, limitando-se o autor a declarar que ‘alguns itens da planilha de orçamento inicial estão com preço um pouco acima da tabela SINAPI’” (mov. 31.1).
Efetivamente, assiste-lhe razão. Ao se proceder à leitura da exordial, constata-se que não houve especificação quanto a quais seriam os itens que foram objeto dos aditamentos, nas Tomadas de Preço em comento, em que estaria presente possível sobrepreço e tampouco houve a apresentação de qualquer documentação que se prestasse para tal fim no âmbito do Inquérito Civil nº MPPR-0069.18.000915-6 (movs. 10.34 a 10.40), que instruiu a petição inicial da demanda em tela (distintamente do que se verifica, por exemplo, nos Autos nº 0002091-13.2021.8.16.0097, em que no bojo do correspondente Inquérito Civil, o Ministério Público apresentou tabela indicando quais itens que conteriam sobrepreço e em qual quantidade – mov. 1.4, fls. 14 do processo citado).
Uma vez que sequer há qualquer especificação ou detalhamento mínimo, indicando-se no que residiria o sobrepreço alegado, mas mera afirmação genérica de que “alguns itens” da planilha dos aditamentos estariam com preço um pouco acima da Tabela SINAPI, não há como os demandados exercerem adequadamente o direito ao contraditório e à ampla defesa, na medida em que tal situação impede que saibam qual o exato teor da acusação que pesa em seu desfavor.
Anote-se que nem mesmo após ter sido prolatada sentença o Parquet buscou sanar tal irregularidade.
Forçoso reconhecer, portanto, que acertado o indeferimento da petição inicial realizado pelo Julgador de origem no que diz respeito à imputação de prática de sobrepreço, e, por consequência, de prática de atos ímprobos que teriam causado o enriquecimento ilícito de parcela dos Réus e dano ao erário do Município de Ivaiporã/PR (arts. 9ª e 10 da Lei nº 8.429/1992). Anote-se, outrossim, que não há questionamento quanto ao fato de que os serviços contratados foram integralmente prestados pela empresa contratada, o que igualmente afasta a possibilidade de condenação com base nos dispositivos legais aludidos.
Em relação, por sua vez, à tese acusatória de que, pela forma com que realizados os aditamentos aos Contratos Administrativos decorrentes das três Tomadas de Preços, os demandados teriam praticado improbidades administrativas que afrontaram os princípios que devem reger a atuação do Poder Público (art. 11 da LIA), de acordo com o Juízo a quo afastou a possibilidade de qualquer condenação, ante a ausência de evidências de existência de dolo na conduta dos demandados.
Todavia, embora certamente seja bem possível que as irregularidades não passem disso e que decorram de mera situação de negligência por parte dos agentes públicos responsáveis pela elaboração do Edital do certame, fiscalização do Contrato, sua execução, etc., como alega a Municipalidade, que, em esclarecimentos, imputou a necessidade dos Aditivos a equívocos ou desatenções, esta possibilidade não demonstra, por si, a inexistência manifesta do Ato de Improbidade Administrativa, a fim de obstar que o Ministério Pública se valha do direito de, ao menos, buscar provar, mediante a produção de provas produzidas sob o contraditório e a ampla defesa, a sua ocorrência.
A rigor, a licitação de engenharia deveria abranger, no mínimo, a integralidade do seu objeto, assim considerado tudo aquilo que deveria constar de seu projeto para que fosse viabilizada a sua execução.
Reitere-se que não se pode descartar a hipótese de ter ocorrido o fato mencionado pelo Município em seus esclarecimentos, estando ausente qualquer possibilidade de dolo ou conluio entre os requeridos. Em outras palavras, no curso da execução do Contrato, é plausível que diante a falta de um melhor Estudo Técnico preliminar ou desídia em elaboração de projetos e de seus limites, decorresse a necessidade de sanar tais vícios para que fosse viabilizada a execução do Contrato, ou para que fosse melhor atendido o interesse público perseguido com a realização dos certames.
Mas, ao mesmo tempo, deflui dessa circunstância a imprescindibilidade de dilação probatória, não sendo possível excluir, conclusivamente, a prática de ato doloso de improbidade administrativa que tenha violado os princípios administrativos, nos moldes alegados pelo Ministério Público, com intuito de se restringir a competitividade que o procedimento licitatório deve ter assegurada, bem como a isonomia e a impessoalidade.
Se houve mero equívoco na realização dos Projetos originais, a justificar a realização dos aditivos contratuais para a conclusão da obra, isso transparece que deve ser demonstrado pelas provas a serem realizadas no curso de demanda, soando prematura extinção da demanda nos termos da sentença.
Entretanto, não há, efetivamente, uma improcedência manifesta como exigido pela Lei de Improbidade, a justificar o indeferimento “in limine” da demanda.
O que se tem é que, houve, houve uma ampliação dos objetos da licitação, em Aditivos, envolvendo de forma recorrente uma mesma empresa e em curto espaço de tempo, o que aparentemente revela uma potencial ilegalidade que pode, se evidenciado o dolo dos Réus, vir a configurar Ato de Improbidade Administrativa.
Destaque-se, aliás, que não obstante a revogação do Inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 e a atual redação de rol taxativo, o que em princípio impediria a classificação genérica em seu caput, com o advento da Lei nº 14.230/2021, passou-se a prever como hipótese de ato ímprobo:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...)V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;(...)
Importante esclarecer, outrossim, que o fato de o Apelante não ter incluído outros agentes públicos no polo passivo da Ação de origem não pode implicar impedimento de prosseguimento do feito, tendo em vista o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que nas demandas em que se busca apurar a prática de atos ímprobos inexiste litisconsórcio passivo necessário, sendo ele simples e facultativo:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACP POR CONDUTA ÍMPROBA. RECORRENTES QUE ALEGAM A INCORRETA APLICAÇÃO DE PRECEDENTE REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. INADEQUAÇÃO RECURSAL. ALEGAÇÃO DE QUE O PROVIMENTO DE CERTO TEMA QUANTO A UM DOS RÉUS DEVERIA SER ESTENDIDO AOS DEMAIS, POR HAVER LITISCONSÓRCIO PASSIVO UNITÁRIO. PRETENSÃO DISSONANTE DAS CONCLUSÕES DESTA CORTE SUPERIOR NO TEMA, QUE APONTAM PARA A EXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO SIMPLES, CONSOANTE CONCLUIU O TRIBUNAL BANDEIRANTE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO MINISTRO RELATOR SOBRE O TEMA. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 509 DO CPC/1973. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES DESPROVIDO.1. Inicialmente, no presente Recurso, será objeto de apreciação apenas o ponto do alegado acerca do possível litisconsórcio passivo unitário, porquanto, em relação ao tema da indisponibilidade de bens, o Apelo Raro teve seu processamento indeferido com fundamento no art. 543-C, § 7o., I do CPC/1973, hipótese em que era cabível o Agravo Interno no próprio Tribunal de Origem.2. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ afirma que não cabe Agravo (de instrumento ou em recurso especial) contra decisão do Tribunal de 2o. Grau que nega seguimento a Recurso Especial, com base no art. 543-C, § 7o., I do CPC/73, ainda que o recurso tenha o fundamento de que o Tribunal de origem não efetuara a correta aplicação do Recurso Especial representativo da controvérsia, na hipótese. Precedente: AgInt no AREsp. 1.177.182/SP, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 21.05.2018.3. Apesar dos louváveis esforços defensivos das partes recorrentes e em que pese a ressalva de entendimento do Relator, esta Corte Superior tem a compreensão de que o litisconsórcio passivo nas ações de improbidade administrativa é simples e facultativo, isto é, não há litisconsórcio necessário, nem unitário, quando os acusados estão sendo processados por condutas distintas. Precedentes: AgRg no AREsp. 478.386/DF, Rel. p/Acórdão Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 22.8.2017; REsp. 1.504.780/ES, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 11.05.2015; e EDcl no REsp. 1.228.306/PB, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 04.02.2013.4. Na espécie, o Tribunal de origem, com base no acervo fático-probatório - gize-se, impermeáveis a modificações em sede de recorribilidade extraordinária -, atestou, motivadamente, que não se trata de litisconsórcio unitário, mas simples, pois cada agravante está sendo processado por conduta distinta, por isso com enquadramento na ressalva do artigo 509 do Código de Processo Civil: o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distinto ou opostos os seus interesses (fls. 705).5. Referida conclusão, portanto, não se aparta das orientações desta Corte Superior no tema, apesar da ressalva de meu entendimento pessoal, nem resulta em violação do art. 509 do CPC/1973, porquanto foi apontada pelo Tribunal de origem a distinção de interesses das partes acionadas, sobressaindo hipótese, portanto, de litisconsorte simples, em evidente aplicação do dispositivo apontado como violado.6. Agravo Interno dos Particulares desprovidos.(AgInt no AREsp n. 1.133.596/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 4/10/2018.) (grifos nossos)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PETIÇÃO INICIAL APTA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DE TODOS OS FATOS DESCRITOS NA PETIÇÃO INICIAL.I - O acórdão recorrido não se ressente de omissão, obscuridade ou contradição, porque apreciou a controvérsia com fundamentação suficiente, embora parcialmente contrária ao interesse da recorrente Y.R.C.II - Na petição inicial, os fatos imputados foram descritos com clareza, bem como dela constaram os dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa reputados violados e, ainda, foram formulados pedidos congruentes com as causas de pedir próxima e remota. Por consequência, está-se diante de inicial apta, ficando devidamente assegurados os direitos fundamentais da ampla defesa e do contraditório para o esclarecimento dos fatos durante a instrução. Precedentes: REsp 964.920/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 13.3.2009; AgRg no REsp 1.204.965/MT, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/12/2010, DJe 14/12/2010.III - Na fase inaugural do processamento da ação civil pública por improbidade administrativa, vige o princípio do in dubio pro societate. Significa dizer que, caso haja apenas indícios da prática de ato de improbidade administrativa, ainda assim se impõe a apreciação de fatos apontados como ímprobos. Art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92. Precedente: AgInt no REsp 1.614.538/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/2/2017, DJe 23/2/2017.IV - Na ação de improbidade administrativa, não há se falar em litisconsórcio passivo necessário, diante da natureza não unitária da relação jurídica e da ausência de disposição legal nesse sentido. Precedente: AgRg no AREsp 355.372/MS, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, julgado em 5/3/2015, DJe 11/3/2015.V - Recurso especial do Ministério Público Federal conhecido e provido. Recurso especial de Y.R.C conhecido e negado provimento.(REsp n. 1.567.026/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 27/8/2018.) (grifos nossos)
A partir daí, tem-se como necessário o recebimento da parcial da petição inicial, de modo que a situação de fato exposta pelo Ministério Público no tocante a esta questão seja devidamente esclarecida em final julgamento de mérito.
Diante disso, voto pelo conhecimento e parcial provimento ao recurso, reformando a sentença para que seja recebida a petição inicial da demanda no tocante à tese autoral de que os Recorridos teriam incorrido na prática de Atos Ímprobos que violaram os princípios públicos em virtude da forma com que promovidos os aditamentos no âmbito das Tomadas de Preços nº 02/2015, 15/2016 e 17/2016.