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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de Agravo de Instrumento interposto contra a decisão de mov. 233.1, dos autos de indenização por dano material, estético e moral sob nº 06376-37.2016.8.16.0190, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Maringá, por meio da qual foi determinada a “...distribuição diversa da ordinária, devendo haver a inversão do ônus probatório, na forma do art. 6º. VIII, CDC”, fl. 02.Alega a agravante, em síntese, mov. 1.1, que “a decisão interlocutória proferida pelo juízo de 1º grau (seq. 233.1) causou lesão grave e de difícil reparação à Agravante na medida em que atribuiu à Agravante o dever de provar sua inocência, ao contrário do que preconiza a legislação pátria”, o que não é possível, de acordo com o artigo 14 14, § 4º do Código de defesa do consumidor, “que determina que a responsabilidade dos profissionais liberais (e aí se inclui o médico) será apurada através da verificação de sua culpa”, fl. 05.Aduz que, “em virtude da natureza jurídica de direito público da Agravante e dos serviços médicos disponibilizados à comunidade – por meio de convênio com o SUS – Sistema Único de Saúde, não configura relação contratual de consumo o atendimento prestado por seu agente, ao contrário do que ocorre com a relação havida entre o paciente e o hospital particular”, fl. 06, assim, “o caso em exame não versa sobre relação de consumo, mas, sim, sobre a relação jurídico-administrativa entre Administração e administrado, ante a prestação de serviço público, o que certamente não atrai a incidência das normas consumeristas”, fl. 08.Alega, ainda, que “a decisão é proferida após o encerramento da instrução (seq. 233), o que inverte a lógica processual, ferindo o devido processo legal e impedindo o exercício da ampla defesa e contraditório, todos inscritos na Constituição Federal”, sendo que o “prejuízo é evidente, pois a decisão contraria o entendimento jurisprudencial sobre a inaplicabilidade do CDC ao caso e também ofende a norma constitucional, tendo em vista que o momento processual para a decisão agravada não é oportuno, e, assim, fere o contraditório, ampla defesa e o devido processo legal”, portanto, “pela ausência da decisão sobre o ônus da prova, o processo deve seguir pela regra do art. 373 do Código de Processo Civil, ou seja, incumbia à agravada provar fato constitutivo de se direito”, fl. 09.Pugna, ao final, “que o presente Agravo de Instrumento seja recebido, conhecido e provido, para que seja reformada a decisão interlocutória proferida na seq. 233.1 pelo d. julgador a quo, concedendo-se de imediato o efeito suspensivo à decisão agravada, com fulcro no artigo 1.019, inciso I do CPC, oficiando-se o Juízo “a quo”, até ulterior julgamento, sendo ao final dado provimento ao recurso, reformando integralmente a decisão agravada, para que seja excluída a hipótese de aplicação do Código de Defesa do Consumidor bem como a de inversão do ônus da prova”, fl. 10.Por meio da decisão de mov. 10.1, foi deferido o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.Apesar de intimado o agravado deixou de apresentar resposta ao recurso, mov. 16.1.É o relatório.

VOTO E SEUS FUNDAMENTOSPresentes os pressupostos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do recurso.A agravante, Universidade Estadual de Maringá, insurge-se quanto ao deferimento da inversão do ônus da prova e aplicação do Código de Defesa do Consumidor pelo douto Juízo a quo.Cumpre asseverar que a Constituição da República estabelece, como regra geral, a responsabilidade civil objetiva do Estado, consubstanciada no artigo 37, § 6º, verbis:“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.Excepcionalmente, nos casos de omissão estatal, jurisprudência e doutrina entendem ser possível a aplicação da responsabilidade civil subjetiva do Estado, com necessidade de demonstração de culpa do ente público.Sobre o tema, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que “é mister acentuar que a responsabilidade por ‘falta de serviço’, falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello” (in Curso de Direito Administrativo, 31ª edição revista e atualizada, p. 1.022).Assim, assiste razão à agravante pois, em se tratando de responsabilidade por falha no serviço (erro médico), a responsabilidade é subjetiva, não cabendo se falar em inversão do ônus probatório conforme constou da decisão ora agravada. Cabe salientar que, mesmo em casos em que se reconheceu a responsabilidade objetiva por erro médico, esta Câmara afastou a inversão do ônus da prova, consoante se vê da seguinte decisão:“Constitucional. Administrativo. Processual civil. Indenização por danos morais e materiais. Laudo pericial. Ausência de violação ao art. 473, do CPC. Resposta de forma fundamentada e suficiente a todos os quesitos formulados pelas partes. Responsabilidade Objetiva. Erro médico. Intervenção cirúrgica para reparar fratura no 2º ao 4º metatarso esquerdo. Ausência de comprovação de negligência médica. Nexo causal. Não verificado. Ônus da prova que incumbia ao autor, do qual não se desincumbiu a contento. Pressupostos ensejadores da reparação ausentes. Sentença mantida. Honorários recursais fixados. Apelação Cível não provida” (Apelação Cível nº 32727-81.2012.8.16.0030, Relator Des. Salvatore Antonio Astuti, j. em 29/10/2019).
Há que se ressaltar, ainda, que no presente caso inexiste relação de consumo, porquanto o hospital universitário atuou na condição de conveniado ao SUS – Sistema Único de Saúde –, não havendo qualquer tipo de remuneração direta no serviço prestado, já que o custeio se faz mediante receitas públicas.Neste sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal:“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULA 284/STF. SAÚDE. SERVIÇO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE REMUNERAÇÃO DIRETA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA. 1.
(...) 3. As Turmas de Direito Público que integram esta Corte já se manifestaram no sentido de inexiste qualquer tipo de remuneração direta no serviço de saúde prestado por hospital público, posto que seu custeio ocorre por meio de receitas tributárias, de modo que não há falar em relação consumerista ou aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor à hipótese. 4. Nesse sentido: REsp 1187456/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 1º/12/2010; REsp 493.181/SP, 1ª Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 1º/2/2006. 5. Agravo regimental não provido” (STJ – Segunda Turma - AgRg no REsp 1471694/MG – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – J. 25.11.2014).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO HOSPITALAR. SUS. DECISÃO QUE APLICOU O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO CASO CONCRETO E DEFERIU O PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DIRETA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARACTERIZADA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E ECONÔMICA DA PARTE AUTORA. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSOS DESPROVIDOS.” (TJPR - 1ª C.Cível - 0001417-98.2022.8.16.0000 - Guaíra -
Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA -
J. 18.07.2022)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ERRO MÉDICO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO – INAPLICABILIDADE DO CDC – SERVIÇO PÚBLICO CUSTEADO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – RESPONSABILIDADE SOBRE AS CUSTAS DA PERÍCIA – PROVA REQUERIDA POR AMBAS AS PARTES – AGRAVADO BENEFICIÁRIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – PAGAMENTO AO FINAL PELO VENCIDO OU PELO ESTADO – PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (TJPR - 1ª C.Cível - 0062663-03.2019.8.16.0000 - Santo Antônio do Sudoeste – desta Relatoria - J. 09.03.2020).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ERRO MÉDICO. REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO EM HOSPITAL PARTICULAR. ATENDIMENTO PELO CONVÊNIO COM O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). SERVIÇOS MÉDICOS-HOSPITALARES REMUNERADOS PELOS COFRES PÚBLICOS. DEVER LEGAL DE FISCALIZAÇÃO E AVALIAÇÃO. CDC. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. ATIVIDADE QUE NÃO SE INSERE NO CONCEITO PREVISTO NO ARTIGO 3º, § 2º, DA LEI Nº 8.078/1990. REMUNERAÇÃO INDIRETA. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. AFASTAMENTO. RECURSO PROVIDO”(TJPR - 3ª C.Cível - AI - 1682472-1 - Assis Chateaubriand -
Rel.: Sergio Roberto Nobrega Rolanski - Unânime - J. 27.03.2018).
Em face do exposto, voto pelo provimento do recurso para o fim de afastar a inversão do ônus da prova diante da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto.