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Processo:

I -­ RELATÓRIO


1.




Trata-se de Recurso de Agravo em Execução (mov. 167.1 dos autos nº 0017489-66.2009.8.16.0017-SEEU) interposto por FABIO LEANDRO BARBOSA, em decorrência da deliberação (mov. 151.1) responsável por homologar a falta grave por ele praticada [fuga] e regredí-lo ao regime prisional fechado.
Em suas razões (mov. 205.1), argui a nulidade do decisum combatido, uma vez que não houve a realização do procedimento administrativo disciplinar para a apuração da infração.
No mérito, pugna pelo acolhimento da justificativa apresentada, ao argumento de que, além de sua família estar contaminada pelo novo coronavírus na época, estava com medo de que os detentos que o ameaçavam tirassem sua vida, sendo, o caso, verdadeiro exemplo de inexigibilidade de conduta diversa.
Depois de discorrer minuciosamente sobre os fatos e fundamentos ensejadores do inconformismo, suplica pela modificação do comando objurgado nos tópicos dissertados, a fim de que seja cassada a decisão combatida ou seja absolvido da infração disciplinar.

2.




Recebido o recurso, foi o MINISTÉRIO PÚBLICO intimado a dizer a respeito.
Nas contrarrazões (mov. 209.1) o Parquet sustenta não haver nulidade no pronunciamento exarado na origem, uma vez que a audiência de justificativa realizada na presença da defesa técnica, tal como in casu, supre a falta do procedimento administrativo disciplinar.
Quanto ao mérito, afirma ser incabível o acolhimento da justificativa ofertada, pois o reeducando não comprovou as supostas ameaças sofridas no interior da unidade prisional.
Por fim, alega que o recorrente permaneceu evadido por um ano, tendo sido recapturado somente em virtude do cumprimento de mandado de prisão, o que evidencia seu descaso com a execução regular da pena.
Destarte, requer o conhecimento e desprovimento do recurso interposto.

3.




Ao exercer o juízo de retratação, a Magistrada a quo manteve o decisum atacado pelos próprios fundamentos (mov. 212.1).

4.




Remetido o processo a este segundo grau ordenou-se fosse colhida a opinião da douta Procuradoria de Justiça (mov. 11.1-TJ), a qual, em parecer emitido a mov. 15.1-TJ, propugnou pelo conhecimento e desprovimento do agravo.

5.




Ato contínuo, voltaram os autos conclusos.

6.




É, em síntese, o relatório.





II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO


Do Conhecimento

7.




Cumpre, em uma primeira etapa, o estudo aprofundado dos pressupostos de admissibilidade recursal, no intuito de averiguar se a irresignação interposta pelo Sr. FABIO comporta conhecimento.
Nesse aspecto, é de se dizer que o recorrente detém legitimidade para manejar a insurgência – uma vez que compõe a lide na qual o pronunciamento atacado foi prolatado –, aliado ao manifesto interesse em obter sua reforma.
É exatamente o agravo o recurso cabível para transmitir a insurreição, em consonância com o que preceitua o artigo 197 da Lei de Execução Penal.
Não se observa, ainda, na espécie, qualquer fato que represente impedimento à interposição ou mesmo a extinção do direito de recorrer.
Acerca da tempestividade, depreende-se que o apenado foi pessoalmente intimado do decisum combatido no dia 05 de maio de 2022, tendo manifestado, na ocasião, seu desejo de recorrer (mov. 167.1). A Defensora Pública, então, ciente da vontade do assistido, apresentou as razões de inconformismo na sequência (mov. 205.1). Destarte, fora devidamente cumprido o prazo enunciado na Súmula 700 do Supremo Tribunal Federal.
Por fim, tem-se que a regularidade formal fora satisfatoriamente atendida.
Conclui-se, logo, que o agravo merece ser conhecido.

Da Questão Preliminar
Da nulidade do pronunciamento singular por ausência de PAD

8.




Preliminarmente, argui o recorrente a nulidade da decisão combatida, uma vez que a homologação da falta grave não foi precedida da instauração do respectivo procedimento administrativo disciplinar.
A dissertação não é de ser acolhida.
Compete, antes de submergir ao caso concreto, rápida digressão sobre o procedimento descrito na Lei de Execução Penal, no que atine à apuração de falta grave, ao exercício do contraditório e da ampla defesa pelo sentenciado durante o processo administrativo e às eventuais sanções decorrentes do seu cometimento.
Ao praticar uma das condutas descritas nos artigos 50 e 52 da mencionada legislação, o preso submete-se, segundo os artigos 47 e 48 do mesmo regramento, ao poder disciplinar exercido pela autoridade administrativa à qual está sujeito, que, em um primeiro momento, apura a ação do detento, classifica-a em sua intensidade e aplica as sanções pertinentes por intermédio de procedimento disciplinar (PAD).
Ao enfrentar o tema dos procedimentos prévios, o doutrinador GUILHERME DE SOUZA NUCCI ressalta a importância de serem concretizados por autoridade administrativa. Expõe a esse respeito:
“Para eleger a sanção disciplinar adequada a cada condenado faltoso, deve a direção do presídio analisar a natureza da sua infração (leve, média ou grave), os motivos que o levaram a cometê-la, as circunstâncias e consequências do fato e a pessoa do sentenciado (personalidade), bem como seu tempo de prisão. É uma reprodução minorada do art. 59 do Código Penal. No entanto, merecedora de aplauso. Aliás, esta é outra razão para que a decisão do diretor seja motivada, tanto quanto a do juiz. O elemento concernente ao tempo de prisão é característica especial da execução penal, porém relevante. A personalidade de qualquer pessoa é dinâmica e mutável, variando conforme o ambiente onde se encontra. Se o preso está no cárcere há muitos anos apresenta-se de um modo; se é um recém-chegado, de outro. A administração do presídio tem perfeita noção disso e pode discernir entre o ainda indisciplinado recém-chegado, que leva um tempo para habituar-se às várias regras do presídio, e o condenado de longa data, já acostumado à rotina do local. Por isso, a insubordinação do recém-chegado pode não ser tão grave quanto a mesma indisciplina demonstrada pelo condenado de vários anos. Daí a variação da sanção disciplinar”.(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 241).

Assim, embora o Juiz da Execução [após provocado] possa exercer o controle de legalidade sobre os atos administrativos realizados pelo diretor do estabelecimento prisional, não é dado a ele o poder de adentrar em matéria de responsabilidade privativa da autoridade administrativa.
Este é, aliás, o teor do verbete sumular nº 533 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. ”

Nesse cariz, o reconhecimento da prática da infração disciplinar sem qualquer sindicância administrativa prévia, caracterizava, na antiga compreensão desta Subscritora, manifesta invasão à esfera de atribuição exclusiva do diretor do presídio, uma vez que a questão ainda estava pendente de análise do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 972.598/RS, alçado à sede de repercussão geral, verbis:
“EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRÁTICA DE FALTA GRAVE. PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DESNECESSIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Nos termos das recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena. 2. Assim sendo, a apuração da prática de falta grave perante o juízo da Execução Penal é compatível com os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF). 3. Reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional suscitada.”(STF - RE 972598 - Relator Min. Luis Roberto Barroso - Tribunal Pleno - julgado em 06/04/2017 - DJe 04/10/2017).

Ocorre que no dia 04 de maio de 2020, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do citado Recurso Extraordinário [submetido a repercussão geral - Tema 941], firmou o entendimento de que a promoção do procedimento administrativo disciplinar é prescindível, desde que realizada audiência de justificação na presença do defensor do apenado e do Ministério Público, senão vejamos:
“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 941 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Foi fixada a seguinte tese: "A OITIVA DO CONDENADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL, EM AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO REALIZADA NA PRESENÇA DO DEFENSOR E DO MINISTÉRIO PÚBLICO, AFASTA A NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD), ASSIM COMO SUPRE EVENTUAL AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA NO PAD INSTAURADO PARA APURAR A PRÁTICA DE FALTA GRAVE DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA".”(Plenário, Sessão Virtual de 24.4.2020 a 30.4.2020).

A desnecessidade da implementação da referida sindicância prévia, segundo a recente compreensão do Pretório Excelso, radica-se no fato de que a finalidade do procedimento administrativo disciplinar – que seria assegurar ao reeducando o direito à ampla defesa e contraditório – já seria atingida mediante a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução, acompanhada pelo Parquet e pelo defensor do apenado.
Destarte, considerando a novel tese fixada pela Corte Constitucional – de que a mera realização de audiência de justificação passa a suprir o cumprimento da sindicância prévia, porquanto despicienda a realização de dois procedimentos com mesma finalidade –, não se verifica, in casu, qualquer nulidade a ser declarada.
E isso, porque no dia 05 de abril de 2022 fora realizada audiência de justificativa do apenado (mov. 141 e 142.2), na qual fora oportunizada a manifestação da defesa técnica e do Ministério Público, não havendo qualquer mácula que obste o reconhecimento da falta grave praticada.
Destarte, de rigor a rejeição da tese preliminar.

Do Mérito

9.






Ultrapassada a avaliação dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso, assim como superada a questão preliminar, cumpre agora submergir à tese de mérito lançada no bojo do recurso.

Do pleito absolutório da falta grave

10.


Da minuciosa leitura ao procedimento eletrônico denota-se que a irresignação aviada pelo agravante, de acolhimento da justificativa apresentada referente à prática de falta grave [fuga], não comporta guarida.
Com efeito, o sentenciado cumpria apenamento de 38 (trinta e oito) anos, 06 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime semiaberto na Colônia Penal Industrial de Maringá – CPIM, quando, no dia 19/03/2022, empreendeu fuga do estabelecimento, durante a distribuição da alimentação (mov. 92.1).
Em razão disso, a Magistrada a quo determinou a suspensão cautelar do regime semiaberto e a expedição de mandado de prisão em desfavor do reeducando (mov. 97.1).
Um ano depois, mais especificamente em 14/03/2022, a Polícia logrou êxito em recapturar o Sr. FABIO (mov. 116.1) e, então, a Julgadora da origem designou a audiência de justificativa do sentenciado.
Colhidos os motivos na oitiva em Juízo (mov. 142.2) e após as manifestações do órgão ministerial (mov. 144.1) e da defesa (mov. 148.1), fora proferida a decisão hostilizada (mov. 151.1), verbis:
“(...)II.II - Falta graveDenota-se dos autos que o apenado cometeu a falta grave consistente em fugir do estabelecimento prisional, fato tipificado como falta grave no artigo 50, inciso II, da LEP. Em audiência, o apenado relatou que seus familiares contraíram COVID-19, e não podia retornar ao estabelecimento penal para não contaminar os demais apenados. Acrescentou que vinha sofrendo ameaças dentro da unidade penitenciária e que, por esse motivo se evadiu. Em que pese a justificativa apresentada, entendo que não foi comprovada qualquer situação excepcional que justificasse a atitude do apenado. Não foram juntados aos autos quaisquer documentos que comprovassem que seus familiares foram acometidos de COVID-19 e, ainda que fosse o caso, há procedimento de isolamento adotado pela CPIM para realizar a triagem dos apenados que retornam dos benefícios de saída temporária, com o fito de evitar eventuais infecções. Nesse caso, cabia ao sentenciado comunicar à autoridade penitenciária ou mesmo a esta VEP a respeito do contato com pessoas contaminadas pelo SARS-CoV2, todavia não o fez. Ademais, a certidão de saída temporária (ev. 68) não faz menção às ameaças supostamente sofridas pelo apenado e à necessidade de saída temporária em data diferenciada. Tampouco se pode admitir que o apenado busque frustrar o cumprimento da pena sob o argumento de ter sofrido ameaças, uma vez que poderia ter comunicado a situação à direção do estabelecimento penitenciário a fim de que fosse providenciada as diligências para resguardar sua incolumidade. Por fim, pesa contra o sentenciado o fato de que permaneceu foragido por mais de um ano, não demonstrando interesse em retomar o cumprimento de sua pena, uma vez que sua recaptura se deu em razão da prisão em flagrante pelo crime de receptação. Acolher as suas razões implicaria em jugar com base em critérios extremamente subjetivos, o que viola de forma inegável o princípio da isonomia. Isso porque, para análise da falta praticada nos autos, não se pode levar em conta apenas critérios pessoais do sentenciado, mesmo porque é impossível avaliar de forma minuciosa e imparcial a situação de cada um dos presos que incorre em idênticas transgressões. É certo que as circunstâncias do caso devem servir de parâmetro para quantificação das sanções administrativas e processuais a serem aplicadas, mas questões pessoais, familiares e subjetivas não podem servir de fundamento para elidir a culpa do apenado. Portanto, incabível mitigar a gravidade da conduta faltosa do sentenciado, uma vez que abandonou o cumprimento de sua pena por ato voluntário e inescusável, permanecendo foragido sem indicação de que se entregaria, constatado que retornou ao seu cumprimento de pena após ser preso em flagrante, em tese, pelo cometimento do delito de receptação, que gerou a AP n. 0001764-39.2022.8.16.0160 (seq. 119.2). Neste sentido, caso análogo decidido pelo Tribunal de Justiça do Paraná:(...)III. DISPOSITIVO Desta forma, HOMOLOGO a falta grave cometida pelo sentenciado FÁBIO LEANDRO BARBOSA em 19/03/2021, conforme artigo 50, inciso II, da LEP, e REVOGO definitivamente o regime semiaberto, transferindo o sentenciado ao regime FECHADO, de acordo com o artigo 118, inciso I, da LEP. Remova-se o apenado para a PEM, respeitada a ordem cronológica de entrada no estabelecimento prisional”.

Pois bem.
Com efeito, a Lei nº 7.210/84, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, reputa falta grave a fuga. É o que se extrai do disposto no artigo 50, inciso II, da LEP, verbis:
“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:(...)II – fugir;(...)”

Muito embora a defesa alegue que o Sr. FABIO empreendeu fuga da CPIM em virtude da contaminação pelo coronavírus por seus familiares e das ameaças sofridas no interior do estabelecimento penal, certo é que o apenado não comprovou a doença de qualquer dos integrantes de sua família e não comunicou à diretoria da unidade sobre as coações e tampouco ao seu advogado, de modo que as possíveis providências [como, por exemplo, a transferência de estabelecimento prisional] não foram tomadas.
Logo, em que pese a argumentação desenvolvida pela defesa, verifica-se que tal explicação não é apta a elidir o caráter ilícito da conduta do reeducando, sobretudo porque foi recapturado um ano após a fuga e somente em razão do cumprimento do mandado de prisão.
Assim, certo é que a justificativa não é apta a elidir o caráter ilícito da conduta cometida, sobretudo porque, conforme anteriormente consignado, o apenado deixou de optar por alternativas legais.
Sobre a temática, confiram-se julgados similares desta 5ª Câmara Criminal:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. FUGA DO SISTEMA PRISIONAL. ALEGAÇÃO DE AMEAÇAS POR OUTROS DETENTOS. PEDIDO DE ACOLHIMENTO DA JUSTIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO NÃO REPORTADA ÀS AUTORIDADES RESPONSÁVEIS. INOBSERVÂNCIA DOS DEVERES INERENTES À EXECUÇÃO DA PENA. PRÁTICA DE NOVO CRIME DOLOSO DURANTE O PERÍODO DA FUGA. FALTA GRAVE CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 526 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”.(TJPR - 5ª C.Criminal - 4000269-30.2022.8.16.0017 - Rel.: DESEMBARGADORA MARIA JOSÉ DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA - J. 02.07.2022) – destaquei.

“DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO QUE HOMOLOGOU FALTA GRAVE, CONSISTENTE EM FUGA. E REGREDIU O REGIME PARA O FECHADO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. APENADO QUE ESTAVA SOFRENDO AMEAÇAS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO ACOLHIMENTO. ALEGAÇÃO INSUFICIENTEMENTE COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO SOBRE O OCORRIDO À AUTORIDADE PRISIONAL. PRECEDENTES. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE [FUGA] QUE IMPLICA NA REGRESSÃO DA MODALIDADE CARCERÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 118, INCISO I DA LEP.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”.(TJPR - 5ª C.Criminal - 4000507-83.2021.8.16.0017 - Rel.: DESEMBARGADOR WELLINGTON EMANUEL COIMBRA DE MOURA - J. 06.09.2021) – destaquei.

Logo, escorreita a determinação da Julgadora singular, porquanto o artigo 118 da Lei de Execução Penal prevê a regressão do reeducando a regime mais gravoso quando do cometimento de falta grave durante a execução da reprimenda, verbis:
“Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;”

Destarte, a manutenção da deliberação da origem é medida que se impõe.


11.


EX POSITIS, voto pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso, chancelando o raciocínio desenvolvido na origem.