Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I – RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação em face da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Pato Branco, mov. 63.1, autos sob n.º 04756-94.2021.8.16.0131, por meio da qual denegou a segurança pleiteada.Condenou ainda a impetrante ao pagamento das custas processuais.Alega o apelante, em síntese, mov. 73.1, que “vêm sendo compelida ao pagamento de seu consumo de energia elétrica das unidades consumidoras, à alíquota de 29%, sendo este o percentual máximo permitido a ser suportado no Estado do Paraná. Sendo assim, verifica-se que pretendida exação, se caracteriza em evidente violação ao princípio da seletividade, o que não se pode permitir, vez que afronta diretamente os preceitos e garantias constitucionais assegurados aos contribuintes.”, fl. 05.Afirma que “... busca tão somente o direito de recolher ICMS sobre a alíquota média, genérica, do imposto utilizada no Estado do Paraná, qual seja, de 18%, em homenagem ao princípio da Seletividade do ICMS, pela essencialidade do produto, considerando-se a necessidade da utilização de energia para o exercício de seu objeto social, com apoio no permissivo Constitucional.”, fl. 08.Aduz que “... a definição acerca da essencialidade da energia elétrica não está a critério do legislador estadual, porém, vem definida em lei ordinária, dispositivo federal hierarquicamente superior à norma estadual. Entendimento diverso implica em negativa de vigência à lei federal, reputando-se ilegal. Pelos motivos expostos é que se entende, também, que não implica em invasão à competência do poder legislativo a declaração de ilegalidade da alínea “a”, inciso III, do art. 14, da Lei Estadual n° 11.580/1996, tendo em vista que nesse caso, o Poder Judiciário não estaria fazendo nada mais do que dar à Lei a aplicação que lhe é devida.”, fl. 10.Alega, ainda, que “... inobstante tenha o Estado do Paraná optado por adotar o princípio da seletividade em sua legislação fiscal, em verdade, o que se percebe é que não o fez com coerência, traduzindo-se em indevida a cobrança de tão elevada carga tributária nas operações com energia elétrica, especialmente no que tange ao caso ora em comento. Logo, carece de plausibilidade a legislação que, ratificando o princípio da seletividade, inflige aos consumidores de energia elétrica a mais alta alíquota de imposto adotada dentro do Estado, ao passo que concede alíquotas minoradas para outros bens considerados de maior importância pública e alíquota genérica, de 18%, para os demais bens e serviços não especificados na Lei Estadual n° 11.580/1996..”, fl. 12Requer “... se digne Vossa Excelência em receber o presente Recurso de Apelação para, em final julgamento, dar total provimento, sendo reformada a r. sentença a quo, nos termos supra aludidos.”, fl. 23.O apelado, Estado do Paraná, apresentou contrarrazões, mov.78.1, pugnando pelo desprovimento do recurso, assim como o Ministério Público, mov. 81.1.A douta Procuradoria-Geral de Justiça, parecer de mov. 18.1, dos autos recursais, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.É o relatório.

II – VOTO E SEUS FUNDAMENTOSPresentes os pressupostos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do recurso.Consiste o objeto da insurgência recursal, em síntese, na suposta inconstitucionalidade, por violação aos princípios da seletividade e essencialidade, da previsão contida no artigo 14, da Lei Estadual nº 11.580/96 e no artigo 14 do Decreto 6.080/2012, atualizado pelo Decreto 4.772/2016, que fixam a alíquota especial do ICMS em 29%, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, verbis: “Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas: V - alíquota de vinte e nove por cento (29%) nas prestações de serviço de comunicação e nas operações com a) energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural;”
O artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição da República, dispõe que:“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”.
Alega o apelante que o Estado do Paraná ao sujeitar o apelante ao recolhimento do ICMS energia elétrica à alíquota de 29% acaba por violar a regra constitucional e legal da seletividade.A sentença de mov. 63.1, denegou a segurança, pela seguinte fundamentação:“No presente caso, há insurgência contra a alíquota do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) incidente sobre energia elétrica e telecomunicações, conforme disposto no art. 14, V, “a”, da Lei Estadual nº 11.580/1996.Com efeito, a questão já resta pacificada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos termos do julgamento unânime, do Incidente de Inconstitucionalidade nº 174723-7/01, in verbis:(...)Não se olvida, entretanto, do julgamento a ser definido do Recurso Extraordinário 714.139 pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral. Porém, inexiste notícia de determinação, pelo Ministro Relator, da suspensão dos processos em andamento no primeiro grau que apresentem igual matéria. Ao contrário. Consoante decisão monocrática proferida em 24/08/2016, o pedido para suspensão desses processos, com fundamento no artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil de 2015, restou indeferido.Diante do exposto, declarada a constitucionalidade do art. 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e do artigo 15 do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná que estabeleceu alíquota do ICMS incidente na utilização de energia elétrica no percentual de 29% (vinte e nove por cento), não há falar-se em sua modificação para que seja fixada em percentual diverso (18%), como pretende a impetrante.”Contudo, convém ressaltar que não obstante a matéria já tenha sido objeto de análise do egrégio Órgão Especial deste Tribunal de Justiça no julgamento do Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 174.723-7/01, que entendeu pela constitucionalidade os artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001, em recente julgado proferido no RE 714.139/SC, acórdão publicado em 15.03.2022, o excelso Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese (Tema 745):
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” Referido julgado restou assim ementado:“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).
A matéria, portanto, objeto do presente recurso foi julgada pelo excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, posição que deve aqui ser reproduzida, em atenção ao caráter vinculante da decisão lá proferida. Desse modo, a adoção, pelo Estado do Paraná, do critério da seletividade do ICMS impede, como reconhecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal, a imposição de alíquota superior à das operações em geral – na hipótese, de 18% (dezoito por cento) – quanto ao imposto incidente sobre energia elétrica.Contudo, a Corte Superior modulou os efeitos da decisão proferida, nos seguintes termos: “Decisão: (...) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”Assim, como o presente mandamus foi impetrado em 21 de junho de 2021, após o início do referido julgamento, os efeitos da respectiva decisão não alcançam os ora apelantes de imediato. A respeito da matéria, as seguintes decisões deste Tribunal de Justiça:“Tributário e Constitucional. Mandado de Segurança. ICMS. Energia elétrica. Alíquota de 29%. Seletividade e essencialidade do produto. Tema 745, STF. Adotada a técnica da seletividade pelo legislador estadual, com base na essencialidade. Alíquota de ICMS sobre energia elétrica que não pode ultrapassar a das operações em geral. Modulação dos efeitos. Exercício financeiro de 2024, ressalvada as ações ajuizadas até a data do início do julgamento. Mandado de Segurança ajuizado após o início do julgamento. Apelação Cível não provida."
(TJPR - 1ª C.Cível - 0002485-17.2021.8.16.0098 - Jacarezinho - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 12.07.2022)“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA DE 29% PREVISTA NA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996, ART. 14, INC. V, ALÍNEA ‘A’. PRETENSÃO DE REDUÇÃO PARA 18%. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. IDI Nº 174.723-7/01. INAPLICABILIDADE DO TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL Nº 745 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ENTENDIMENTO INEFICAZ ATÉ O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. LEGALIDADE DA COBRANÇA REALIZADA PELO ESTADO DO PARANÁ VERIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO MANDAMUS PARA IMPEDIR AÇÃO FUTURA DO ENTE FAZENDÁRIO, SEM INDÍCIOS DE POSSÍVEL AMEAÇA OU DANO A DIREITO. DA DEMANDA. SOBRESTAMENTO. PEDIDO AFASTADO. ATO QUE RECAI SOB A DISCRICIONARIEDADE DO RELATOR. ACÓRDÃO PARADIGMA QUE JÁ FOI JULGADO PELA CORTE SUPERIOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.”(TJPR - 1ª C.Cível - 0030838-28.2021.8.16.0014 - Londrina - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CESAR ZENI - J. 25.07.2022).
Neste sentido, parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, verbis:“Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05.02.2021). No caso, o Mandado de Segurança foi impetrado em 21.06.2021, ou seja, após o início do julgamento do Tema nº 745, não se enquadrando, portanto, na acepção de “ações judiciais em curso”.Assim, em relação à apelante, o disposto no artigo 14, inciso V, Lei Estadual nº 11.580/1996, continua surtindo efeitos até o final de 2023. E nem se diga que a ausência de trânsito em julgado do acórdão que determinou a modulação impediria sua aplicação, porquanto sabido que as decisões proferidas em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, têm eficácia imediata.”, mov. 18.1.
Em face do exposto, voto pelo desprovimento do recurso e consequente denegação da segurança em virtude da modulação dos efeitos da tese (Tema 745) definida no RE 714.139/SC, pelo excelso Supremo Tribunal Federal.