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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime nº 0013633-23.2020.8.16.0013, da Vara da Auditoria da Justiça Militar - Criminal - Curitiba, em que é Apelante MICHEL RODRIGO GOOD e Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.
I - RELATÓRIO
Contam os autos que o Ministério Público denunciou Michel Rodrigo Good como incurso no art. 14, L. 10.826/03 em decorrência dos seguintes fatos:
“No dia 1º de agosto de 2019, o denunciado MICHEL RODRIGO GOOD, com consciência e livre deliberação referente ao intento de vender seu armamento particular, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, pois não comunicou essa iniciativa ao comandante do 28º Batalhão de Polícia Militar, para providenciar o devido procedimento legal e obter a necessária autorização para realizar a referida transação comercial, forneceu a VILMAR ROQUE BACHI, em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma arma de fogo de uso permitido, a espingarda, marca CBC, modelo MOSSBERG 930, calibre 12, registrada sob o n° 819419, de propriedade particular do cedente, a qual foi levada à residência do proponente comprador e a este vendida pela quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais), conforme declaração testemunhal contida ao ev. 1.85 e corroborada pelo Boletim de Ocorrência nº 2019/1153619 (mov. 1.28).Ressalta-se que o referido armamento foi entregue e ficou guardado na propriedade de VILMAR ROQUE BACHI pelo interstícios de três (3) dias, porém, o imputado MICHEL o recolheu e apresentou à furrielação do batalhão no dia 30 de setembro de 2019 (ev. 1.21), mas somente em 14 de outubro subsequente, solicitou ao comandante a autorização para venda (ev. 1.46), ato este efetuado depois de onze (11) a partir do supracitado boletim de ocorrência, registrado no dia 03 de outubro de 2019”.
Em análise perante o Conselho de Justiça, nos termos do art. 435, CPPM, o Juiz Presidente, o 2º tenente, o 1º tenente, o Capitão e o Major se pronunciaram pela condenação nos termos da acusação. Assim, após os tramites processuais, no mov.131.1, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva para:
Michel Rodrigo GoodCondenação: art. 14, caput, L. 10.826/03Pena: 3 anos de reclusão e 15 dias-multaRegime: abertoSubstituição por restritivas de direitos: incabível (mau antecedente específico)
Michel Rodrigo Good foi intimado pessoalmente no mov.142.3 e informou que pretendia recorrer. A Defesa apresentou razões de apelo no mov.157.1 para sustentar que:
- o apelante deve ser absolvido por atipicidade da conduta, pois: (i) não há prova do dolo, uma vez que o apelante não teve o intuito de entregar efetivamente o objeto ao comprador, o que se evidencia pelo fato de buscar a arma 3 dias depois de entrega-la a Vilmar; (ii) como o comprador estava terminando o curso de CAC, o apelante não acreditou que haveria perigo ao bem jurídico em deixar a arma poucos dias com Vilmar.
Contrarrazões pelo Ministério Público no mov.162.1.Instada a se manifestar, a ilustre representante da Procuradoria Geral de Justiça Doutora Elza Kimie Sangalli pronunciou-se no mov.13.1 pelo conhecimento e desprovimento do recurso.É o relatório.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, o recurso deve ser conhecido.
MéritoPleito absolutório
Afirma a Defesa que o apelante deve ser absolvido por atipicidade da conduta, pois: (i) não há prova do dolo, uma vez que o apelante não teve o intuito de entregar efetivamente o objeto ao comprador, o que se evidencia pelo fato de buscar a arma 3 dias depois de entregá-la a Vilmar; (ii) como o comprador estava terminando o curso de CAC, o apelante não acreditou que haveria perigo ao bem jurídico em deixar a arma poucos dias com Vilmar.Assiste-lhe razão, adianta-se.A aparente materialidade comprovada por meio da Portaria de instauração do inquérito Policial Militar (mov.1.8), certidão de entrega de arma particular (mov.1.19), termo de recolhimento de arma de fogo de propriedade particular (mov.1.21), boletim de ocorrência (mov.1.28), além das demais provas produzidas com a instrução processual não se sustenta diante do permissivo legal que possibilita a compra e venda de arma de fogo entre particulares (§5º do art. 4º da lei de regência).A autoria tida por delitiva, diante do permissivo legal, deve ser vista como assentada nos princípios da boa-fé objetiva, exigida para os contratos civis e na presunção de inocência prevista na Constituição Federal, fazendo desaparecer a certeza do crime imputado pelo digno comando.Explico, mas antes, necessário observar certa incongruência da própria lei de regência acerca da questão.
Da idiossincrasia da lei de regência ao ver deste relator.
A lei de regência trazia e mesmo após o plebiscito de 2005, que alguns chamam de referendo, continua trazendo a proibição que a "soberania popular" prevista na CF fez afastar, tanto que o próprio STF deixou de apreciar a "inconstitucionalidade" do dispositivo por conta desse reconhecimento na ADI 3112 DF.Mas vamos lá.A Constituição Federal prevê em seu art. 14 as formas de exercício do que chama de "soberania popular", pelo voto direto e secreto pelo sufrágio universal, bem como pelo plebiscito, referendo e iniciativa popular.A Lei 9.709/98 que regulamentou a execução dessas formas de exercício da chamada "soberania popular", estabeleceu em seu art. 10: "Art. 10. O plebiscito ou referendo, convocado nos termos da presente Lei, será considerado aprovado ou rejeitado por maioria simples, de acordo com o resultado homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral ".Porém, apesar do resultado do referendo realizado no ano de 2005 em que 63% da população votou contra a proibição da comercialização de armas de fogo, o Congresso Nacional patrocinou a manutenção do art. 35 da Lei 10.826/03 com o seguinte texto: "Art. 35. É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6o desta Lei.". Disso decorre, ao ver deste relator, contorno de possível inconstitucionalidade da norma em razão do resultado do referendo. Aliás, decidiu o STF na ADI 3112/DF que o artigo 35 da lei ficava considerado prejudicado por todos os ministros. em face do resultado do referendo realizado em outubro de 2005 que determinou a manutenção do comércio. O que surpreende, é a manutenção do artigo 35 no texto, não obstante sua inconstitucionalidade e contrariedade ao referendo, como expressão da "soberania popular" e a expressa manifestação do STF a seu respeito.Analistas também já observaram o fenômeno, como é exemplo a matéria destacada apenas no que é essencial, abaixo citada:Não optamos pelo desarmamento, mas ele nos vem sendo imposto Fabricio Rebelo Especial para o UOL 16/10/2015 06h00 ... -
A consulta popular realizada em outubro de 2005 foi um referendo, isto é, uma convocação da sociedade para opinar sobre uma lei já existente. O alvo foi o artigo 35 do referido estatuto, justamente o que correspondia a seu eixo central, do qual ramificam todos os demais artigos.Seu teor assim se exprimia: “é proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6º desta Lei”. E a própria norma vinculou a validade da proibição à consulta popular, prevendo, no § 1º do mesmo artigo, que sua entrada em vigor dependia “de aprovação mediante referendo popular, a ser realizado em outubro de 2005”.Em decorrência dessa exigência, a população foi às urnas para responder à seguinte pergunta: “o comércio de armas de fogo e munições deve ser proibido no Brasil?”. A opção foi inequívoca, revelada por 59.109.265 eleitores respondendo “não”, o equivalente, segundo o TSE, a 63,94% dos votos válidos. A favor do banimento, com o “sim”, apenas 36,06% do eleitorado, representado por 33.333.045 votos. Mais do que cristalino, o resultado foi emblemático, assim como o é o fato de não ser até hoje respeitado.Não se trata de apenas saber diferenciar referendos de plebiscitos, mas de não se afastar dos fatos que compõem nossa evolução social. No caso tratado pode ser uma tarefa difícil, diante da massificação ideológica de um discurso que nos induz ao convencimento de que escolhemos nos desarmar, algo que agora estaria sendo mudado pelo Congresso. Não é verdade, nunca optamos pelo desarmamento; fomos, ao contrário, expressos ao rejeitá-lo, mas, ainda assim, ele nos vem sendo imposto.O “não” dito nas urnas foi à lei vigente, mas o que vem sendo negado desde então é outra coisa, é a própria soberania popular, que assim parece repousar como adorno irrelevante em nossa Constituição. Jamais pode ser; definitivamente, “não”.
Fonte: https://noticias.uol.com.br/opiniao/coluna/2015/10/16/nao-optamos-pelo-desarmamento-mas-ele-nos-vem-sendo-imposto.htm
Pois bem, disso se nota que o referendo parece não ter servido aos propósitos constitucionais, mas apenas para confundir a mente da população acerca dessa deliberação respeitada "à brasileira", pra inglês ver, como se dizia no século passado.Mas não é só.A despeito disso, o art. 4º, §5º do estatuto do desarmamento permite a comercialização entre pessoas físicas, sendo portanto, um negócio jurídico possível!A hipótese do caso em análise, tipificada como incurso no art. 14 da lei de regência, caracteriza-se como rigor excessivo, porquanto nos núcleos do art. 14 da lei só não se incluiu o verbo "pensar" em possuir arma de fogo como fato típico, apesar do resultado do referendo!Assim, a hipótese permissiva de comercialização entre particulares deve ser analisada sob o prisma da boa-fé objetiva, conditio sine qua non nas relações de contrato civil (art. 422, código civil) e identificada no caso em análise, considerada ainda a presunção de inocência.
Da análise do tipo e do fato. Dispõe o art. 14, L. 10.826/03:
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Conforme dito acima, a hipótese do caso em análise, tipificada como incurso no art. 14 da lei de regência, caracteriza-se como rigor excessivo, porquanto nos núcleos do art. 14 da lei só não se incluiu o verbo "pensar" em possuir arma de fogo como fato típico, apesar do resultado do referendo!Sobre esse delito, é didático o ensinamento do Superior Tribunal de Justiça: “a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social” (AgRg no HC n. 763.871/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 21/9/2022). Todavia, não deve ser aplicada ao caso concreto em análise, porquanto não se vislumbra na narrativa dos fatos, nenhuma conduta que se amolde a essa hipótese de perigo, considerando que se tratou do exercício de uma possibilidade legal.Sustenta a Defesa que a conduta delituosa imputada seria a de “transferir ilegalmente” o armamento, ao passo em que entendeu-se que teria sido o de fornecer, sem autorização e em desacordo com determinação legal, a referida arma. A conduta de “fornecer” teria se consumado em 01.08.2019. Fornecer? Numa fase pré contratual de uma compra e venda permitida por lei?Vilmar Roque Bachi, comprador do armamento, declarou em juízo que adquiriu a arma de Michel pelo valor de R$ 7.000,00 e que ele deixou a arma em sua casa na data de 01.08.2019: “Questionado se o acusado chegou a deixar a espingarda com o declarante, respondeu que sim, no dia ele me falou que iria ter que sair e não poderia levar a arma e me perguntou se dava para deixar ali e vir buscar no outro dia”. Mas observe-se que também declarou que dada à demora na transferência da arma, foi até o Batalhão e descobriu que ele ainda não havia entrado com a documentação.O apelante, a seu turno, confirmou que vendeu a arma pelo valor de R$ 7.000,00 e que deixou a arma alguns dias com Vilmar. Explicou que não deu entrada na documentação de transferência porque Vilmar estava terminando o curso de CAC (Colecionador, Atirador e Caçador). Argumentou que comunicou informalmente o Comandante e ele “informou da situação” e confirmou que tem conhecimento das Portarias que regem a compra e venda de armas.Vale observar que a Portaria do Comando-Geral nº 46, de 21 de janeiro de 2010, determina em seu artigo 26 que a transferência de arma deverá ser “precedida de autorização do respectivo comandante” e em seu artigo 27 que “somente após a emissão do CRAF, o armamento poderá ser efetivamente entregue ao novo proprietário”.
Por sua vez, a Portaria do Comando-Geral nº 100, de 23 de março de 2020, em seu artigo 37 prevê que “A entrega da arma pelo alienante deverá ser realizada somente após o SIGMA ou SINARM expedirem o novo CRAF da arma de fogo transferida”.Muito bem, mas se a lei permite a compra e venda entre particulares mediante a autorização do Sinarm e as partes iniciam as negociações (fato incontroverso) e pretendem cumprir a norma regularizadora prevista, mas descumprem uma portaria interna, isto não seria uma falta disciplinar ao invés de um crime federal? Parece que sim. Uma irregularidade em relação à disciplina militar que poderia (e pode ainda) ser passível de punição, mas dentro dos limites próprios da legalidade estrita, não podendo desbordar para uma forma mais gravosa de crime quando a boa-fé das partes está a mostrar que crime não existiu.Em resumo, temos que conforme prevê a lei de regência e as portarias em comento, o comércio de arma de fogo entre particulares é juridicamente possível, a despeito do rigorismo de forma aqui imposto contra o réu. Temos também que, a despeito da não observância nos estritos termos das Portarias do Comando, regulando a forma correta de se efetivar as transferências de arma de fogo, o réu está doente e de uma doença que notoriamente afeta a capacidade de discernimento e de agir em conformidade plena com todas as regras sociais.Diante disso, considerando que já está a responder por conta de outros atos decorrentes dessa sua incontinência; considerando ainda que faz parte do negócio de compra e venda, o ajuste quanto ao objeto (coisa) o que pressupõe o seu exame pelo comprador e cujo exame não pode ser confundido com nenhum dos núcleos absolutamente proibitivos do tipo do art. 14, posso entender e entendo como excessiva a condenação imposta ao réu no presente caso, uma vez que solicitada a arma em questão, ele a apresentou ao QG e que noticiada a tentativa de compra e venda, não a negou, assim como o suposto comprador cujo negócio acabou não se aperfeiçoando pela entrega da coisa, apesar do noticiado pagamento do preço. Boa-fé objetiva. Não se provou outra coisa, apenas se afirmou e isto não basta nem pode autorizar uma condenação.Afirmar pura e simplesmente que as diretrizes vigentes, que eram de conhecimento do apelante, não foram observadas, de modo que o armamento foi entregue ao comprador de forma contrária à determinação legal e regulamentar, ou seja, que fez a entrega da arma a Vilmar Roque Bachi sem que houvesse a documentação necessária para o ato, a despeito do fato de havê-la entregue ao comando quando solicitada e de seu estado comprometido de conduta por conta da dependência alcoólica, a mim soa demasiado e desnecessário.
A condenação pretérita de Michel Rodrigo Good em outros autos de nº 0005763-50.2017.8.16.0103, também por ter entregue armamento para terceira pessoa sem observância das determinações legais e regulamentares, só confirma esse estado de desorientação mental decorrente de sua doença confirmada.Louvo o comando em aplicar o rigor máximo, pois entendo que esteja zelando pela disciplina da tropa. Todavia, é papel desta turma julgadora observar outros elementos que permeiem os fatos de modo a não promover condenações quando desnecessárias por configurarem um rigor excessivo e no caso é o que entendendo, com todo o respeito, o que está a ocorrer.O réu merece responder por sua falta de disciplina pela incontinência de conduta enquanto militar em serviço? Sem dúvida. Mas não se deve imputar a essa incontinência do réu no cumprimento de seu dever militar, outras condutas de irregularidades administrativas como se crime federal fosse, pois se já não basta a crise de representatividade que a norma de regência espelha, não se deve, penso eu, transformá-la em mais um instrumento de opressão e apequenamento ao que a CF chama de "soberania popular". Infelizmente, esse não é o único exemplo recente. Portanto,diante de todo o exposto, entendo que possa até ter havido irregularidade administrativa por parte do réu, mas não o cometimento do crime previsto por qualquer dos núcleos do art. 14 da apóstata lei de regência que insiste em manter vivo o art. 35, repelido por 63% dos votos válidos de mais de 60 milhões de eleitores, segundo dados do TSE, sequer analisado pelo STF justamente por ter sido repelido pelo plebiscito ou referendo, o que seja, que assim o decidiu induvidosamente no ano de 2005, mas até hoje não respeitado para vergonha de todos nós.Identificada a boa-fé objetiva, diante da presunção de inocência prevista na CF, entendo que a r. sentença deva ser reformada, a despeito de seus respeitáveis fundamentos, para absolver o réu do crime que lhe foi imputado, com base no art. 386, inciso III (não constituir o fato infração penal) do CPP.

Conclusão
À luz do exposto, proponho que o recurso seja conhecido e provido para, com base no art. 386, inciso III (não constituir o fato infração penal) do CPP, absolver o réu do crime que lhe foi imputado, expedindo-lhe alvará de soltura se por "al" não estiver preso, caso por conta deste feito esteja a sofrer restrição de sua liberdade.É como voto.LC