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Processo:

I – RELATÓRIO

1.




Trata-se de Apelações Criminais (movs. 118.1 e 107.1) interpostas por CARLOS ALBERTO DIAS DOMINGUES (1) e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ (2), em decorrência da sentença (mov. 97.1) que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal deduzida em desfavor do acusado na ação penal nº 0008429-09.2022.8.16.0019, por intermédio da qual fora denunciado pela prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, mas teve a conduta desclassificada para aquela prevista no artigo 28, caput, da citada Lex.

2.




A inicial acusatória foi assim delineada pelo Parquet (mov. 28.1):
“No dia 25 de março de 2022, por volta das 21h00min, em via pública, na Rua Balduíno Taques, nas proximidades do nº 676, Centro, nesta Cidade e Comarca de Ponta Grossa/PR, o denunciado CARLOS ALBERTO DIAS DOMINGUES dolosamente, com consciência e vontade, ciente da ilicitude e reprovabilidade da sua conduta, t razia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar e com o objetivo de entregar, de qualquer forma, a consumo de terceiros, 18 (dezoito) pedras da substância entorpecente popularmente conhecida como “crack”, pesando aproximadamente 03 g (três gramas), além de 04 (quatro) invólucros da substância entorpecentes Cannabis Sativa L, popularmente conhecida como “maconha”, pesando aproximadamente 03 g (três gramas), conforme auto de exibição e apreensão (mov. 1.7), auto de constatação provisória de droga (mov. 1.9), boletim de ocorrência (mov. 1.10) e demais elementos informativos constantes nos autos.”

3.




Em suas razões de reforma (mov. 118.1) o acusado CARLOS (1) sustenta a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal realizada pelos guardas municipais, pois derivadas de atuação da Guarda Municipal em função de policiamento ostensivo.
Ainda, afirma que não se faziam presentes circunstâncias concretas que autorizassem a revista pessoal realizada pelos agentes públicos. Afirma, neste sentido, que não estava presente a fundada suspeita exigida pela redação do artigo 244 do Código de Processo Penal.
Pugna, pois, por sua absolvição e pela fixação de honorários ao defensor dativo, pela atuação em grau recursal.

4.




O MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ (2), em seu arrazoado (mov. 107.1), clama pela reforma do édito desclassificatório, com o consequente acolhimento integral da peça acusatória e a emissão de aresto condenatório em desfavor do recorrido.
Sustenta, para tanto, que o conjunto probatório demonstra cabalmente que os narcóticos arrestados em posse do acusado seriam destinados à comercialização.
Assim, solicita o conhecimento e provimento da insurgência, a fim de que seja reformada a sentença e o réu condenado às sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

5.




O denunciado CARLOS (1), intimado a dizer sobre o apelo do adverso, ofertou suas contrarrazões (mov. 131.1), protestando pela integral manutenção da sentença no ponto combatido pelo Parquet.
Nesse caminho, aduz ser inviável o aresto condenatório, uma vez que as provas produzidas pela acusação se mostraram insuficientes. Além disso, ressalta que a quantidade de droga apreendida indica a mera condição de usuário.
Dessa forma, manifesta-se pelo conhecimento e não provimento do recurso ministerial, com o arbitramento de honorários ao causídico dativo pela apresentação das contrarrazões recursais.

6.




O MINISTÉRIO PÚBLICO (2), ao apresentar contraminuta à insurgência defensiva (mov. 129.1), pontua inicialmente que o recurso manejado pelo acusado não comporta conhecimento, por violar o princípio da dialeticidade.
No mérito, menciona que a ação dos agentes estatais foi lícita, uma vez que é autorizado à guarda municipal promover buscas pessoais ao possuírem fundadas suspeitas em relação à prática de um crime em flagrante. Assegura, ainda, que a guarda municipal possui legitimidade para adotar as medidas exercidas na hipótese.
Manifesta-se, portanto, pelo não conhecimento da apelação defensiva e, caso conhecida, pelo seu desprovimento.

7.




Remetido o processo a este Tribunal de Justiça, foi aberta vista à douta Procuradoria de Justiça (mov. 10.1-TJ), a qual emitiu parecer opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo defensivo e pelo conhecimento e provimento da insurgência ministerial, para o fim de condenar CARLOS (1) pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (mov. 14.1-TJ).

8.




Vieram, na sequência, os autos conclusos.

9.




É o sucinto relatório.



II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO

Do Conhecimento








10.


Cumpre, em uma primeira etapa, o estudo aprofundado dos pressupostos de admissibilidade recursal, no intuito de averiguar se as irresignações interpostas pelo Sr. CARLOS (1) e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO (2) comportam conhecimento.
Nesse aspecto, é de se dizer que os apelantes detêm legitimidade para manejar as insurgências – posto que compõem a lide na qual o pronunciamento atacado foi prolatado –, aliado ao interesse em obterem sua reforma, cada qual por suas próprias razões.
Quanto ao cabimento dos recursos de apelação, no entanto, é de se reconhecer, in casu, a inadequação da via eleita pelo membro Ministerial e pela defesa, o que obsta sejam as irresignações conhecidas pela Corte de Justiça. Senão vejamos.
A sentença guerreada (mov. 97.1) definiu:
“Diante do exposto desclassifico o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, para o delito previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal.
Expeça-se alvará de soltura, se por al não estiver preso.
Transitada em julgada a presente decisão, encaminhem-se os presentes autos ao Juizado Especial Criminal, eis que, ante a desclassificação, o delito descrito no artigo 28, da Lei 11.343/06 passa a ser de sua competência, isto na forma do artigo 2°, parágrafo único, da Lei n.º 10.259/01.”

Resta axiomático que o pronunciamento de primeiro grau não se encaixa dentre as hipóteses de cabimento da apelação, dispostas expressamente no artigo 593 do aludido Codex, porquanto não enfrentou o mérito da denúncia. Não há, por ora, qualquer deliberação definitiva acerca da responsabilização penal pelo entorpecente encontrado na posse do Sr. CARLOS (1).
Pelo contrário, aplicando a regra da emendatio libelli, apenas readequou-se a definição jurídica inicialmente atribuída pelo Parquet e, consequentemente, determinou-se a remessa dos autos ao juízo competente, qual seja, o Juizado Especial Criminal (artigo 383, §2º, do Código de Processo Penal).
E andou bem o Magistrado sentenciante, dado que o delito de posse de drogas para consumo pessoal (artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006) não prevê sanção privativa de liberdade, mas comina tão somente as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo, amoldando-se ao conceito de delito de menor potencial ofensivo.
Com efeito, ao desclassificar o narcotráfico para um crime de menor potencial ofensivo, nada mais fez-se do que, acertadamente, declarar a incompetência para o julgamento dos fatos narrados na denúncia, determinando a remessa ao juízo que detém competência para tanto (artigo 61 da Lei nº 9.009/1995).
Destarte, forçoso que se reconheça a subsunção deste pronunciamento judicial à regra expressa no artigo 581, inciso II, do Código de Processo Penal, concluindo que, no caso em tela, a sentença proferida em primeira instância desafiava, na verdade, o recurso em sentido estrito. Tal tema, inclusive, já foi objeto de pronunciamento pelo Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. APELAÇÃO. REFORMA. CONDENAÇÃO. CRIME PREVISTO NO ART. 33, § 3°, DA LEI N. 11.343/2006. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. DECISÃO AGRAVADA ALICERÇADA EM PRECEDENTES E NO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.1. De acordo com diversos precedentes desta Corte, a decisão que desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito, deve ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo a utilização de recurso de apelação descabida e não passível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro.2. No caso, não obstante a sentença absolutória concernente ao crime do art. 35 da Lei de Drogas, é certo que o Juízo a quo desclassificou a conduta do ora agravado do crime tipificado no art. 33, caput, para o previsto no art. 28 da mesma lei. Descabida, portanto, a interposição de apelação e, consequentemente, o provimento desse recurso da acusação pelo Tribunal local para condenar o réu às penas de 7 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e 816 dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, § 3°, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes e parecer favorável do MPF.3. Agravo regimental improvido.”(AgRg no HC n. 618.970/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 5/3/2021, grifou-se).

“PROCESSO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REMESSA DO FEITO AO JUIZADO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. ERRO GROSSEIRO. 1. Contra decisão que desclassifica o delito imputado ao réu e, como consequência, conclui pela incompetência do juízo, cabe recurso em sentido estrito. 2. A interposição, como na espécie, de apelação constitui erro grosseiro, o que impede a aplicação do princípio da fungibilidade. 3. Recurso especial improvido.”(STJ – Sexta Turma – REsp 611.877/RR – Rel. Min.: OG Fernandes – Rel. p/ Acórdão Min.: Sebastião Reis Júnior – J. 17/04/2012).

Em tempo, a norma gravada no artigo 579 do Código de Processo Penal permite a fungibilidade recursal quando ausente a má-fé da parte, determinando que o recurso interposto deve, desde logo, ser processado de acordo com o rito do recurso cabível.
No caso, evidente que não se tratou de má-fé do Representante do Ministério Público ou da Defensora Dativa.
Nada obstante, há que se reconhecer presente o erro grosseiro no manejo das apelações, posto que, além de não haver qualquer discussão doutrinária ou jurídica sobre a matéria posta, ainda há texto legal expresso que determina ser cabível o recurso em sentido estrito contra pronunciamentos que concluam pela incompetência do juízo (artigo 581, inciso II, do Código de Processo Penal). Assim, ausente qualquer dúvida objetiva acerca do tema, é de se afastar o emprego do preceito da fungibilidade.
O erro grosseiro, como impeditivo à aplicação do princípio da fungibilidade recursal, é amplamente aceito na jurisprudência pátria:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA CRIME DE DANO. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIA RECURSAL INADEQUADA. APELO NÃO CONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO CABÍVEL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. ERRO GROSSEIRO. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.No caso, o argumento utilizado pelo eg. Tribunal a quo para não conhecer do recurso de apelação está em consonância com a jurisprudência desta eg. Corte, que se posicionou no sentido de que "a decisão que desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito, deve ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo a utilização de recurso de apelação descabida e não passível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro" (AgRg no REsp n. 1.776.812/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 03/06/2019, grifei).Agravo regimental desprovido.”(STJ – AgRg no AREsp n. 1.816.660/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 26/5/2021, grifou-se).

“REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SEQUESTRO DE BENS DO ACUSADO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS. SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. É assente na jurisprudência desta Corte Superior que, previsto expressamente na legislação o recurso cabível contra determinada decisão, está configurado erro grosseiro a interposição de outra forma de irresignação. Precedentes. 2. Na espécie, considera-se equívoco inescusável a interposição de apelação contra decisão que determinou a suspensão dos embargos ao sequestro de bens até o julgamento da ação penal, porquanto o inciso XVI do artigo 581 do Código de Processo Penal expressamente indica como cabível para hipótese do recurso em sentido estrito. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”(STJ – Quinta Turma – AgRg no AREsp 670.369/MG – Rel. Min.: Jorge Mussi – J. 10/11/2016).

Dessa forma, considerando a existência de expressa determinação legal acerca do recurso cabível, bem como a ausência de qualquer dúvida objetiva sobre o tema, entendo estar caracterizado, in casu, o erro grosseiro na interposição do recurso de apelação, de modo que o não conhecimento das insurgências é medida que se impõe.

11.


Uma vez não sendo conhecidos os apelos das partes pela inadequação da via eleita, não há se falar em arbitramento de honorários à Defensora Dativa pela atuação em segunda instância.

12.


EX POSITIS, VOTO pelo NÃO CONHECIMENTO das apelações interpostas.