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Processo:

Vistos, RELATÓRIO
1) Em 29/10/2020, o MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou Ação de Improbidade Administrativa em face de ALTAIR JOSÉ ZAMPIER CLÉA MARLI ALENSKI ZAMPIER e ILSON JOSÉ BINI, alegando que: a) “no bojo dos Pregões nº 04/2012, 07/2012, 12/2012, 16/2013, 20/2013 e 29/2013, a Administração se utilizou, injustificadamente e em prejuízo da competitividade, o critério de julgamento do ‘menor preço por lote’ para a aquisição de gêneros alimentícios” (fl. 02); b) em todos os certames, houve a opção de “menor preço por lote” em detrimento do critério de “menor preço unitário”, confrontando recomendação da Procuradoria Jurídica do Município, “deliberadamente e sem observar as cautelas indicadas pela procuradoria, critério de julgamento reconhecidamente prejudicial à Administração e ao Interesse Público” (fl. 27); c) requer, a condenação dos Réus às penas previstas no art. 12, III, da Lei n. 8.429/92.
2) Após oferecimento de defesa prévia, foi recebida a inicial (mov. 39.1).
3) Os Requeridos apresentaram contestação, sustentando que: a) não houve demonstração de violação do caráter competitivo das licitações, superfaturamento ou não fornecimento dos gêneros alimentícios no cumprimento dos contratos administrativos; b) não há devida individualização das ilicitudes supostamente cometidas pelos Réus, assinalando-se que não houve ingerência do Prefeito Municipal nos certames licitatórios; c) da mesma forma, não se demonstra que os Réus tenham agido com consciência e vontade de violar princípios administrativos (mov. 55.1).
4) Proferida decisão saneadora, foram fixados pontos controvertidos e autorizada a produção de prova oral (mov. 73.1).
5) Foi realizada audiência de instrução, oportunidade em que ouvidos os Requeridos e testemunhas arroladas pelo Autor (mov. 118.1).
6) Proferiu-se sentença de extinção do feito, sem resolução do mérito, fundamentando-se que, com a revogação do art. 11, I, da Lei n. 8.429/92 pela Lei n. 14.230/21, as condutas imputadas aos Réus encontram-se atípicas, não sendo possível que o magistrado, na sentença, readeque a qualificação jurídica (mov. 156.1).
7) Desta decisão, o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs apelação, sustentando que a Lei n. 14.230/2021 não deve ser aplicada aos fatos pretéritos à publicação, por ausência de previsão normativa, bem como a fim de evitar retrocessos no combate à corrupção (mov. 173.1).
8) Intimados, os Réus não apresentaram contrarrazões (mov. 180 a 184).
9) O MINISTÉRIO PÚBLICO atuante nesta instância manifestou-se pela manutenção da sentença (mov. 14.1).
É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO
Cuida-se de AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face de ALTAIR JOSÉ ZAMPIER CLÉA MARLI ALENSKI ZAMPIER e ILSON JOSÉ BINI, objetivando a aplicação das sanções previstas no inciso III, do art. 12, da Lei n. 8.429/92.
Julgamento do recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO:
Uma das principais alterações realizadas na Lei de Improbidade Administrativa, vigente desde 26 de outubro de 2021, se deu sobre a tipificação dos atos de improbidade administrativa que atentam contra princípios da administração pública. Outrora, as hipóteses descritas nos incisos do art. 11, do citado diploma legal, exemplificavam notadamente os tipos de condutas que se pretendiam punidas. Atualmente, somente serão penalizadas aquelas práticas que encontrem tipificação nos incisos vigentes:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)(…) Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:”

Conforme bem estabelecido na sentença e no parecer emitido pelo Fiscal da Ordem Jurídica atuante nesta instância, as supostas irregularidades imputadas aos Réus não encontram atualmente subsunção dentre os incisos do art. 11, da Lei n. 8.429/92.
Inicialmente, verifica-se que a controvérsia quanto à retroatividade da lei mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador cinge-se sobre a extensão dos significados atribuíveis à expressão “lei penal” do art. 5º, inciso XL, da CR/88. Isto é, se cabível somente às sanções aplicadas na seara do Direito Penal ou a todo tipo de preceito secundário (sancionador), especialmente aqueles que atingem direitos fundamentais como a participação política, a liberdade de contratar e ao patrimônio, como previsto no art. 37, §4º, da CR/88 e art. 12, da Lei n. 8.429/92.
De todo modo, verifica-se na jurisprudência dos Tribunais Superiores, contemporaneamente, o entendimento de que cabe a aplicação da lei superveniente, mais benéfica, aos fatos pretéritos. Nesse sentido: REsp 1402893/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018, dentre outros precedentes.
O STF, ao julgar o Tema n. 1.199 de Repercussão Geral, estabeleceu a não aplicação retroativa da Lei n. 14.230/21 nas ações já transitadas em julgado quanto à exclusão da modalidade culposa. Todavia, corroborou o raciocínio exposto acima ao fixar que “[a] nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente”.
É inafastável a extensão do raciocínio pela aplicação retroativa, ante revogação expressa de texto anterior, quanto ao “fechamento” do tipo de improbidade previsto no art. 11, da LIA.
A retroatividade da Lei sancionatória mais benéfica, o respeito ao ato jurídico perfeito e acabado, a higidez do patrimônio público e a probidade da atuação administrativa são, todos, direitos fundamentais. Ainda que sobre contexto jurídico absolutamente diverso (discussão quanto à retroatividade da regra de representação para promoção da ação penal em determinadas modalidades do crime de estelionato), a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça apresentou pertinentes considerações sobre a ponderação das normas, quando em aparente conflito:

“O ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual. Considerar o recebimento da denúncia como ato jurídico perfeito inverteria a natureza dos direitos fundamentais, visto que equivaleria a permitir que o Estado invocasse uma garantia fundamental frente a um cidadão” (HC 583.837-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 04/08/2020, DJe 12/08/2020 – Destaquei).

Há, ainda, que se ponderar a garantia individual com os citados direitos fundamentais de terceira geração, de natureza difusa.
O art. 37, §4º, da CR/88 dá a tônica da ação de improbidade administrativa: tem função eminentemente retributiva, busca penalizar o agente público ímprobo, ainda que significativas as funções preventivas que também se extraem das medidas de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário.
Neste caminho, a Lei n. 14.230/21 incluiu o art. 17-D, na Lei n. 8.429/92:

“Art. 17-D. A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.”

Igualmente relevante, este poder de punir é delimitado pela legislação. Se há esta preocupação com as garantias individuais do réu, não se pode compreender que qualquer redução da capacidade punitiva estatal implicará em retrocesso, proteção deficiente do patrimônio público, material ou imaterial.
Por outro lado, a higidez do erário e a probidade da gestão da coisa pública são objetos do microssistema de tutela coletiva. São proeminentes para este fim a ação civil pública (arts. 1º, VIII e 3º, da Lei n. 7.347/85) e a ação popular (arts. 1º a 4º, da Lei n. 4.717/65). A pretensão de ressarcimento do dano causado ao erário por condutas dolosas é imprescritível, nos termos da tese fixada pelo STF no julgamento do Tema n. 897, de Repercussão Geral.
Se há ampla instrumentação jurídica para garantir o controle democrático e institucional da gestão pública, a fim de resguardar os direitos fundamentais supracitados, a ação de improbidade administrativa resta ainda mais singularizada enquanto “face punitiva” do microssistema de tutela coletiva.
É dizer: se há tantas outras medidas judiciais destinadas à responsabilização civil decorrente de má gestão da coisa pública, a ação de improbidade administrativa serve para punir agentes ímprobos.
Consequentemente haverá, subsidiariamente à censura do agente ímprobo, repressão: a) especial (através da multa e de outras medidas que afastam o agente da coisa pública, retirando-o de cargo ou proibindo-o de ocupar funções eletivas ou contratar com a Administração, dela recebendo verbas públicas); e, b) em tese, geral, das condutas ímprobas (oferecendo à sociedade e aos demais servidores públicos exemplos de que as condutas ímprobas não são toleradas e seus agentes não permanecerão indenes).
É preciso, portanto, particular atenção às garantias individuais dos indivíduos que o Estado pretende punir. Aperfeiçoando a aderência ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, §4º, da CR/88, dirigido a limitar o poder de punir, a Lei n. 8.429/92 atualmente possui rol taxativa de condutas que se amoldam à “violação de princípios administrativos”, conceito outrora demasiado amplo.
Observo que, recorrentemente, tipificava-se as condutas dos agentes públicos processados sob o art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, arrazoando-se que foram violados determinados princípios que norteiam a administração pública. Daí decorre, portanto, que dentre as suas interpretações da “ética administrativa” (isto é, a aplicação das citadas diretrizes na prática do serviço público), o órgão acusador – e o magistrado que, pelo mesmo raciocínio, condena – criam as condutas que entendem puníveis. Ao meu sentir, tratava-se de exercício extensivo, discricionário, da pretensão punitiva estatal.
Os arts. 9º e 10, do mesmo diploma legal, permaneceram tipos abertos; entretanto, as condicionantes importar em enriquecimento ilícito e causar lesão ao erário trazem uma necessária materialidade às condutas que se pretendem punidas: a necessária questão patrimonial, aferível objetivamente.
Por estes motivos, compreendo que a Lei n. 14.230/21 deu redação que providencia aplicação proporcional, razoável e com segurança jurídica da norma prevista no art. 11, da Lei n. 8.429/92. A delimitação superveniente do poder de punir estatal deve ser aproveitada pelos Réus.
Como dito, a aplicação retroativa da Lei mais benéfica não implica necessariamente em desproteção do patrimônio público, considerando a existência de diversas outras ferramentas de responsabilização disponíveis. Mesmo as funções supostamente preventivas da ação de improbidade administrativa, neste caso, não se revelam imprescindíveis: Os Apelados, outrora ocupantes de cargos eletivos ou em comissão, terminaram seus mandatos ou foram exonerados. Da leitura da inicial compreende-se expressamente que não há dano ao erário a ressarcir.
A função retributiva da ação de improbidade administrativa deve sofrer as limitações decorrentes da alteração legislativa, a fim de não subverter a ordem entre garantias individuais do Réu e o poder estatal de punir.
Se a conduta, atualmente não é mais tipificada como ímproba, a absolvição dos Demandados é medida impositiva.

ANTE O EXPOSTO, voto por que seja negado provimento ao apelo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, mantendo-se a sentença de mov. 156.1.