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Processo:

Relatório José de Carvalho de Matos Leão foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal, acusado da prática de fatos descritos pela denúncia nos seguintes termos (mov. 24.1): “Em 31 de julho de 2019, por volta de 17h45min, no Fórum Estadual de Campo Largo /PR, localizado na Rua Joanim Stroparo, nº 01, Vila Bancaria, nesta cidade e Foro Regional de Campo Largo/PR, o denunciado JOSE DE CARVALHO MATOS LEÃO, agindo voluntariamente, consciente da ilicitude e reprovabilidade de seus atos, deteriorou coisa alheia de propriedade do Estado do Paraná, consistente em 01 (um) bebedouro e 01 (um) recipiente de álcool em gel.Consta nos autos que o denunciado desferiu golpes contra os objetos, causando dano contra o patrimônio do Estado do Paraná.” A sentença (mov. 127.1) julgou procedente o pedido da denúncia para condenar o réu por infração ao artigo 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal, à pena de 06 (seis) meses de detenção, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. A d. Defesa interpôs apelação em cujas razões (mov. 131.1) argui, em preliminar: (I) a necessidade de instauração de incidente de insanidade mental; (II) a nulidade do processo desde o início, ao argumento de que não houve a citação do réu; (III) a nulidade do processo por falta de oferta do acordo de não persecução penal. No mérito, pretende: (I) a absolvição imprópria por inimputabilidade do réu; (II) a absolvição do réu por ausência de prova da materialidade ou por aplicação do princípio da insignificância; (III) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; (IV) a concessão dos benefícios da justiça gratuita e a isenção de pagamento das custas processuais; (V) a fixação de honorários recursais. Em suas contrarrazões (mov. 136.1), o il. representante do Ministério Público em primeiro grau pugna pelo não provimento do recurso. A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se (mov. 14.1/TJ) pelo parcial conhecimento e provimento do recurso.

Voto O recurso merece ser conhecido, uma vez que preenche os seus pressupostos de admissibilidade. PreliminarInstauração de incidente de insanidade mental A d. Defesa do réu pretende a instauração de incidente de insanidade mental. Para isso sustenta que “o acusado sofre de alienação mental; portanto, se faz necessário a instauração do procedimento especial do incidente de insanidade mental a fim de se constatar a enfermidade suportada pelo réu. Em nenhum momento o réu passou por perícia médica a fim de se constatar a sua inimputabilidade penal, isso posto, requer-se pela anulação da sentença a fim de que seja instaurado o incidente de insanidade mental e realizado perícia médica que esclareça sobre a sanidade mental do réu”. Sem razão. No caso, não foi identificada nenhuma circunstância que indicasse prejuízo à integridade mental do réu José ou que apontasse a sua incapacidade, ao tempo dos fatos, de compreender o caráter ilícito das condutas que lhe foram imputadas. Ademais, a d. Defesa não apresentou mínimos indícios de disfunção da saúde mental do réu e também não houve a juntada de documentos capazes de indicar a necessidade de realização do exame para averiguar a capacidade mental do acusado. E, como bem salientado pela il. Procuradora de Justiça Dra. Lucia Inez Giacomitti Andrich, “a ilustrada Defesa, quando da apresentação da resposta à acusação (mov.62.1), pugnou pelo reconhecimento da imputabilidade do acusado, contudo não requereu a instauração do incidente de insanidade mental, conforme determina o artigo 149 e artigo 153, ambos do Código de Processo Penal”. Em conclusão, à ausência de elementos mínimos a indicar a necessidade de sua instauração, não se há de falar em necessidade incidente de insanidade mental. Nesse sentido: “APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. INDEFERIMENTO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE A INTEGRIDADE MENTAL DO ACUSADO. REJEIÇÃO DO PEDIDO PELO MAGISTRADO DE ORIGEM SUFICIENTEMENTE MOTIVADO. (...). AUSÊNCIA DE QUALQUER NULIDADE NO FEITO. (...). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.I – O incidente de insanidade mental, previsto no artigo 149 do Código de Processo Penal, trata-se de procedimento que visa apurar a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do acusado, levando-se em conta a sua capacidade de compreensão do ilícito ou de determinação de acordo com esse entendimento à época da infração penal. Mostra-se necessária, para tanto, a existência de dúvida razoável da sanidade mental do acusado, demonstrativa de efetivo comprometimento da capacidade de entender o ilícito ou de determinar-se conforme esse entendimento, cabendo ao magistrado decidir se o incidente é cabível. In casu, verifica-se que não há, a partir dos documentos colhidos nos autos, dúvida razoável a justificar entendimento contrário ao contido na r. sentença (...)”. (TJPR, 4ª CCr, ApCr 0000959-55.2013.8.16.0046, Rel. Des. Celso Jair Mainardi, DJPR 16/03/2020) Portanto, a preliminar deve ser rejeitada. Ausência de citação do réu Também preliminarmente, a d. Defesa argui a nulidade do processo sob a alegação de que o réu não foi citado. Não lhe assiste razão. Análise dos autos demonstra que o réu foi citado por mandado, ato cujos requisitos de validade estão previstos no artigo 357 do Código de Processo Penal. Veja-se: “Art. 357. São requisitos da citação por mandado: I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;II - declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.” E a análise do documento de mov. 53.1 revela que o réu foi devidamente citado pelo Sr. Oficial de Justiça, que expressamente certificou o fato. Salienta-se que a certidão do Sr. Oficial de Justiça goza de fé pública, razão pela qual presume-se a sua legitimidade e veracidade até prova em contrário, o que não ocorreu, pois, em nenhum momento foram apresentados motivos para duvidar do Serventuário da Justiça e de sua certidão. Então, tendo em vista que o réu foi devidamente citado, a preliminar de nulidade deve ser rejeitada. Ausência de oferta de acordo de persecução penal O réu argui a nulidade do processo por falta de oferta do acordo de não persecução penal, ao argumento de que, “tendo em vista que o crime que está sendo imputado ao ora apelante é de baixíssimo potencial ofensivo à sociedade, o MP deveria ter oportunizado a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta”. No entanto, não lhe assiste razão. Conforme a regra do artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal, “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente”. Análise dos autos revela que na fase extrajudicial o réu limitou-se a afirmar “DECLARO EM JUÍZO” (mov. 6.2) e, depois, por ter mudado de endereço sem comunicar ao Juízo, não foi localizado para ser intimado para a audiência de instrução e julgamento e foi declarado revel (mov. 127.1). Por isso, não houve confissão sobre a prática dos fatos descritos na denúncia, de modo que não foi preenchido o requisito de ter “confessado formal e circunstanciadamente” a prática da infração penal. Portanto, por não preencher um dos requisitos cumulativos exigidos pela lei para a concessão da benesse, o réu nem sequer faz jus ao acordo de não persecução penal e, então, não se há de falar em irregularidade. Além disso, por se tratar de instituto de natureza pré-processual, que deve ser analisado antes de ser oferecida a denúncia, deveria ter havido alguma manifestação sobre a não concessão em Juízo de primeiro grau (em defesa prévia). Nesse sentido: “PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU.1)- PRELIMINAR. PRETENDIDA ANULAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATORIA OU PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. TESE NÃO ACOLHIDA. MATÉRIA QUE NÃO FOI SUSCITADA PELA DEFESA NO MOMENTO OPORTUNO PERANTE O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO QUE RESULTOU NA REDUÇÃO DA PENA CORPORAL PARA PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS NÃO FOI DESCRITA NA DENÚNCIA, O QUE INVIABILIZA A SUA PROPOSITURA. INCOMPATIBILIDADE DO ALUDIDO BENEFÍCIO PROCESSUAL QUANDO JÁ HOUVE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO E EXAURIMENTO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU NÃO CONFESSOU EM NENHUMA OPORTUNIDADE A PRÁTICA DO CRIME. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 2)- PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AVENTADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRETENSÃO NÃO ACOLHIDA. EVIDÊNCIAS DOS AUTOS QUE COMPROVAM A CONDUTA DO RÉU DE TRAZER CONSIGO DROGAS DESTINADAS A TERCEIROS. DEPOIMENTOS DOS AGENTES MUNICIPAIS. RELEVANTE VALOR PROBANTE. TESTEMUNHOS FIRMES E HARMÔNICOS, SUFICIENTES A JUSTIFICAR O DECRETO CONDENATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3)- PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. PLEITO NÃO ACATADO. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA APLICADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DOSIMETRIA MANTIDA. 4)- PENA DE MULTA. PEDIDO DE REDUÇÃO PELA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO QUE DECORRE DE IMPOSIÇÃO LEGAL. ARBITRAMENTO PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA PECUNIÁRIA MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJPR, 4ª CCr, ApCr 0000123-73.2020.8.16.0196, Rel. Des. Sonia Regina de Castro, j. 28.06.2021 – sem destaques no original) Ainda, é necessário considerar que a Lei nº 13.964/2019, que incluiu a benesse no Código de Processo Penal, começou a vigorar em 24/01/2020, de forma que não estava em vigor na data em que foi recebida a denúncia (17/09/2019), muito menos na data em que ocorreram os fatos (31/07/2019). E a aplicação retroativa dessa norma só pode ocorrer nos casos em que a denúncia ainda não foi recebida. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP, INTRODUZIDO PELA LEI N. 13.964/2019. NORMA HÍBRIDA: CONTEÚDO DE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, que passou a vigorar a partir de 24/01/2020, traz norma de natureza híbrida, isto é, possui conteúdo de Direito Penal e Processual Penal. 2. Infere-se da norma despenalizadora que o propósito do acordo de não persecução penal é o de poupar o agente do delito e o aparelho estatal do desgaste inerente à instauração do processo-crime, abrindo a possibilidade de o membro do Ministério Público, caso atendidos os requisitos legais, oferecer condições para o então investigado (e não acusado) não ser processado, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Ou seja: o benefício a ser eventualmente ofertado ao agente sobre o qual há, em tese, justa causa para o oferecimento de denúncia se aplica ainda na fase pré-processual, com o claro objetivo de mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal. 3. Se, por um lado, a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar aqueles crimes cometidos antes da sua entrada em vigor – princípio da retroatividade da lex mitior, por outro lado, há de se considerar o momento processual adequado para perquirir sua incidência – princípio tempus regit actum, sob pena de se desvirtuar o instituto despenalizador. 4. Ao conjugar esses dois princípios, tem-se que é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que não recebida a denúncia. A partir daí, iniciada a persecução penal em juízo, não há falar em retroceder na marcha processual. 5. Agravo regimental desprovido.” (STJ, 6ª Turma, AgRg no HC 628647, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 09.03.2021– sem destaques no original) Dessa forma, por qualquer desses motivos (requisitos não preenchidos, não manifestação da d. Defesa em tempo hábil e irretroatividade da norma porque a denúncia já havia sido recebida), no caso concreto não cabe a aplicação do acordo de não persecução penal e, então, não se verifica a nulidade arguida. Em conclusão, a preliminar deve ser rejeitada. Mérito A d. Defesa pretende a absolvição por ausência de laudo a atestar a materialidade do crime de dano qualificado. A pretensão de absolvição do réu da acusação de prática do crime descrito na denúncia merece prosperar, pois realmente não existem nos autos provas suficientes da materialidade do crime de dano qualificado. Conforme a descrição feita pela denúncia (mov. 24.1), ao réu foi imputada a prática de dano qualificado pois “deteriorou coisa alheia de propriedade do Estado do Paraná, consistente em 01 (um) bebedouro e 01 (um) recipiente de álcool em gel”. Sobre a materialidade delitiva, a r. sentença expôs (mov. 127.1): “A materialidade do delito restou comprovada pelo boletim de ocorrência 2019/893089 (ev. 6.1), certidão assinada pela Analista Judiciária do E. TJPR ao mov. 9.1 e pelos depoimentos que instruem a presente ação penal.” Entretanto, não há possibilidade de considerar que, no caso, a materialidade do delito esteja comprovada, uma vez que não houve a produção de um laudo pericial a atestar que os equipamentos realmente foram danificados ou, ainda, de um auto de constatação do referido dano. O artigo 158 do Código de Processo Penal dispõe que é indispensável o exame de corpo delito, direto ou indireto, quando a infração deixar vestígios. Como se vê, o dispositivo legal de regência expressamente exige, para a caracterização dos delitos que deixam vestígio, que o resultado da conduta esteja demonstrado. Do contrário, não haverá tipicidade da conduta. No caso, portanto, o resultado dano deveria ter sido atestado por perícia e não houve justificativa para a ausência de realização do exame pericial e nem sequer foram juntadas fotografias dos objetos danificados ou orçamentos para a sua reparação. E o documento de mov. 9.1, além de ter sido emitido por pessoa não habilitada para atestar se houve efetivo dano aos objetos, apenas certificou que alguém “danificou patrimônio público”, mas não explicou a dinâmica dos fatos ou mencionou os objetos danificados. Ademais, o presente caso não autorizava a dispensa da prova pericial, uma vez que os danos não necessitavam de urgente reparação, de modo que não é possível a aplicação da regra do artigo 167 do Código de Processo Penal. Sobre isso, a il. Procuradora de Justiça Dra. Lucia Inez Giacomitti Andrich bem destacou que “no presente caso, embora tenha sido certificado pela Analista Judiciária do E. TJPR (mov. 9.1), a ocorrência do dano, verifica-se que não houve a confecção de laudo e, tampouco, justificativa para ausência de realização de exame pericial. Ainda, não foi colacionado ao caderno processual, fotografias do objeto deteriorado, além de não se ter notícias sobre o desaparecimento dos vestígios do dano supostamente causado pelo acusado e, neste contexto, a prova testemunhal não pode suprir a ausência do exame pericial, já que plenamente possível a sua realização” (mov. 14.1/TJ). E, consoante lecionam Antonio Magalhães Gomes Filho, Alberto Zacharias Toron e Gustavo Henrique Badaró[1] quando examinam a necessidade da perícia: “Tal cuidado tem sua raiz histórica no sistema inquisitório medieval, em que antes de se proceder contra o suspeito (inquisire) era necessário verificar se efetivamente ocorrera um fato criminoso”. Assim, os elementos de prova produzidos nos autos (boletim de ocorrência, certidão assinada e depoimento do segurança) não formam conjunto suficiente para comprovar a materialidade do delito de dano. Portanto, no caso destes autos, em que não ocorreu a prova técnica consistente no exame pericial e não existe outra prova capaz de suprir o laudo, apesar de haver indícios da ocorrência do dano descrito pela denúncia, não ficou suficientemente comprovada a materialidade de tal crime. Assim, o recurso deve ser provido quanto a esse aspecto, para reformar a r. sentença a fim de, por falta de prova da materialidade delitiva, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, absolver o apelante José de Carvalho de Matos Leão da imputação a ele dirigida nestes autos. Em razão da absolvição do réu nesta ocasião, resta prejudicada a análise dos demais pedidos formulados no presente recurso. Honorários advocatícios recursais O d. Defensor do apelado requer que sejam arbitrados honorários advocatícios pela defesa dativa. O Dr. Edison Luiz Bueno Junior foi nomeado para a defesa do réu e, além da sua autuação em primeiro grau, apresentou as razões de apelação, pelo que deve ser remunerado, uma vez que é dever do Estado prestar assistência judiciária integral aos que dela necessitam, nos termos do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. Os honorários advocatícios devem ser fixados de forma equitativa, de modo a recompensar de maneira digna e justa o trabalho de advocacia, de acordo com as circunstâncias fáticas do processo, sem que essa fixação se dê em valor irrisório, que desmereça a atividade profissional, nem em valor excessivo e desproporcional ao trabalho desenvolvido, que possa acarretar enriquecimento sem causa. No caso concreto é aplicável a orientação da Resolução Conjunta nº 15/2019 – PGE/SEFA, que atualizou a Tabela de Honorários da Advocacia Dativa no Estado do Paraná, a qual, no item 1.14 de seu ANEXO I, trata da atuação do advogado na fase recursal. Assim, ante o trabalho efetivamente realizado pelo d. Defensor do apelado e o tempo exigido para esse fim, arbitram-se os honorários advocatícios da fase recursal em R$600,00 (seiscentos reais). Oportunamente, expeça-se certidão para o pagamento da verba advocatícia fixada em sede recursal para o Dr. Edison Luiz Bueno Junior.Do exposto, voto por rejeitar as preliminares e dar provimento ao recurso para, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por falta de prova da materialidade delitiva, absolver o réu José de Carvalho de Matos Leão das imputações que lhe foram dirigidas, com fixação de honorários recursais. [1] Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, versão digital.