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Processo:

I – Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença proferida pelo Il. Magistrado Eduardo Villa Coimbra Campos, no mandado de segurança nº 0026197-73.2021.8.16.0021, que denegou a segurança pleiteada e julgou extinto o feito, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, por não vislumbrar ilegalidade na aplicação da alíquota de 29% (vinte e nove por cento) do ICMS sobre a energia elétrica, prevista no art. 14, V, “a”, da Lei Estadual nº 11.580/1996. Condenou-se, ainda, a parte impetrante ao pagamento das custas processuais, sem a fixação de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 (mov. 61.1). Alega que “estando a Apelante ilegal e inconstitucionalmente compelida ao recolhimento de parcela de ICMS cobrado à maior pelo Estado do Paraná, evidente se faz a seu direito à cessação da cobrança”.Aduz, ainda, que “o Supremo Tribunal Federal já analisou o tema em espécie no Recurso Especial nº 634.457, consignando o entendimento acerca da impossibilidade de os entes federativos estabelecerem alíquotas de ICMS acima da alíquota estipulada para operações gerais”.Ressalta que a mesma questão foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, que, em sede de repercussão geral (Tema 745), fixou a seguinte tese: “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.Conclui, assim, que mesmo que tenha sido impetrado após a data prevista na modulação dos efeitos do julgado (5.2.2021), “o presente mandado de segurança não pode ser denegado. A segurança deve ser concedida, ressalvando o fato de que qualquer outro provimento, que não o exclusivamente declaratório, não incidirá”.Requer, assim, o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença recorrida, para que seja concedida a ordem “mas sem atribuir qualquer outro efeito condenatório senão o relativo às custas processuais a serem suportadas pelo Estado do Paraná, nos termos supra aludidos” (mov. 66.1).O Estado do Paraná, em contrarrazões, defende que, ao contrário do que sustenta o recorrente, o pedido deduzido neste feito é improcedente, vez que não está adequado à tese do Supremo Tribunal Federal. Pugna, desse modo, pelo desprovimento do recurso (mov. 70.1).Distribuída livremente a apelação a este Relator (mov. 3.1 – recurso), deu-se vista à Procuradoria Geral de Justiça, que se manifestou pelo desprovimento do recurso, tendo em vista o entendimento firmado pelo Órgão Especial deste Tribunal no julgamento do incidente de declaração de inconstitucionalidade nº 174723-7/01, seguido por esta Câmara Cível em situações idênticas. Ponderou, mais, que “a impetração do writ ocorreu em outubro/2021, não se aplicando o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal” consubstanciado no Tema 745 (mov. 13.1 – recurso).É o relatório.

II – Presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo) e intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento), conheço do recurso, com efeito suspensivo, por não vislumbrar, na hipótese, nenhuma das exceções previstas no § 1º do art. 1.012 do Código de Processo Civil.Dito isso, passo a análise da pretensão recursal. E, a despeito dos argumentos da apelante, é de se manter a sentença recorrida. Infere-se que a apelante impetrou, em 1.10.2021, mandado de segurança a fim de discutir a aplicação da alíquota de 29% (vinte e nove por cento) relativa ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Defendeu, assim, a inconstitucionalidade da alíquota de 29% para as operações com energia elétrica, e violação ao princípio da Seletividade do ICMS. Requereu, ao final, a concessão da ordem para reconhecer o direito de adoção da alíquota geral de 18% (dezoito por cento), prevista no inciso VI do art. 17, V, da Lei nº 11.580/1996 e, ainda, compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos (mov. 1.1).Com o regular trâmite processual, sobreveio a sentença ora impugnada, que denegou a segurança, nos seguintes termos:“(...)A Constituição Federal prevê, ainda, a utilização do critério da seletividade para a cobrança de ICMS, senão vejamos: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;” (grifei).Assim, deve o Estado, por meio de seus Poderes Legislativo e Executivo, fixar a alíquota incidente sobre operações de circulação de mercadorias, como a energia elétrica, de forma seletiva, não estando vinculado à aplicação de alíquota única a todas as operações.Desse modo, o Estado do Paraná, por meio da Lei nº. 11.580/964 cuidou de definir a alíquota aplicável sobre operações com energia elétrica, senão vejamos:“Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas: [...] V - alíquota de vinte e nove por cento (29%) nas prestações de serviço de comunicação e nas operações com: a) energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural;”Contudo, sustentou a impetrante que tal alíquota afrontaria o princípio da seletividade, pois seria demasiadamente superior àquelas aplicáveis às demais operações, razão pela qual seria inconstitucional.Entretanto, não lhe assiste razão. Com efeito, o Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Paraná, ao julgar o Incidente de Inconstitucionalidade nº. 174.723-7/01, decidiu que a instituição da alíquota na ordem de 27% (vinte e sete por cento) não afronta a Constituição, declarando, assim, a constitucionalidade do artigo 14 da Lei Estadual nº. 11.580/96 – o qual, igualmente, instituiu a alíquota na ordem de 29% (vinte e nove por cento), debatida no presente caso – e do artigo 15 do Regulamento do ICMS do Estado. Confira-se:“INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DE LEI ESTADUAL E DECRETO QUE DISCIPLINAM A ONERAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NA ORDEM DE 27%. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CRITÉRIO QUE CABE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. PODER JUDICIÁRIO INCOMPETENTE PARA AFERIR TAL SITUAÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTA NA ORDEM DE 27% QUE NÃO AFRONTA DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, PARA O FIM DE DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 14 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 E 15, DO REGULAMENTO DO ICMS NO ESTADO DO PARANÁ, APROVADO PELO DECRETO Nº 5.141/2001. A Constituição Federal faculta o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão.Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes.Optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômica-social-político governamental, não há falar em violação a Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes desiguais, sendo, portanto, constitucionais os artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001.” (TJPR - Órgão Especial - IDI - 174723-7/01 - Curitiba - Rel.: Luiz Mateus de Lima - Unânime - J. 17.11.2006) (grifei).A esse respeito, oportuna a transcrição de excerto de tal julgado:“(...) a Constituição Federal de 1988, ao incluir a seletividade na metodologia atual do ICMS, tornou-o além de um instrumento de fiscalidade, com o fito de prover os cofres públicos para consecução de seus objetivos, ferramenta de extrafiscalidade, ou seja, meio de estimular ou inibir comportamentos havidos por convenientes ou não ao interesse público”.Outrossim, em casos análogos, já decidiu o E. Tribunal de Justiça deste Estado:“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO SEGURANÇA PREVENTIVO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. (...) ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES, CONFORME DISPOSTO NO ARTIGO 14, INCISO V, ALÍNEA A, DA LEI ESTADUAL 11.580/1996 NÃO CONFIGURADA. QUESTÃO PACIFICADA NESTA CORTE - INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONA LIDADE 174723-7/01 - CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. EFEITO VINCULANTE DESTA DECISÃO. EXGESE ARTIGO 272 DO REGIMENTO INTERNO DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. CONDENAÇÃO DA IMPETRANTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. SEM CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 105 DO STJ. Recurso conhecido e provido” (TJPR - 3ª C.Cível - AC - 1283207-0 - Curitiba - Rel.: Rodrigo Otávio Rodrigues Gomes do Amaral - Unânime - - J. 14.07.2015) (grifei).“MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO SOBRE A ALÍQUOTA DE ICMS APLICADA SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. PEDIDO DE REDUÇÃO DE 29% PARA 18%. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DECISÃO DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE NO INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 174723-7/01. ENTENDIMENTO PACÍFICO DA JURISPRUDÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA” (TJPR - 3ª C.Cível - MS - 5001760-82.2017.8.16.0000 - Rel.: Osvaldo Nallim Duarte - J. 22.11.2017) (grifei).Ademais, consignou-se, em tais oportunidades, que a seletividade do tributo em epígrafe decorre de ato discricionário do legislador estadual, não podendo o Judiciário adentrar em tal questão, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º4 da Constituição Federal.4 Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.A esse respeito, o posicionamento pacífico do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:“APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - MANDADO DE SEGURANÇA - ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - PRETENSÃO DO APELANTE EM VER REDUZIDA A ALÍQUOTA EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO BEM - IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR A REDUÇÃO DA ALÍQUOTA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO”.(TJPR - 1ª C.Cível - AC - 1630886-2 - Curitiba - Rel.: Rubens Oliveira Fontoura - Por maioria - - J. 14.03.2017) (grifei).“Tributário. Mandado de Segurança. Competência originária. ICMS. Energia elétrica e telefonia. Seletividade e essencialidade do produto. Juízo discricionário do legislador estadual. Impossibilidade de exame pelo Poder Judiciário. Escolha pautada por critérios políticos, econômicos e sociais. Controle judicial que se limita a critérios jurídicos de legalidade e constitucionalidade. Alíquota de 29%. Lei n.11.580/96. Inconstitucionalidade já afastada pelo Órgão Especial desta Corte. Incidente n. 174.723-7/01. Ausência de violação à direito líquido e certo. Sentença mantida. Apelação Cível não provida”. (TJPR - 1ª C.Cível - AC - 1619199-4 - Ponta Grossa - Rel.: Salvatore Antonio Astuti - Por maioria - - J. 14.02.2017) (grifei).Sem prejuízo, apesar do E. Supremo Tribunal Federal ter recentemente julgado o Recurso Extraordinário 714.139, relativo ao Tema 745 de Repercussão Geral, fixando a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”, registre-se que no dia 18 de dezembro de 2021 foi proferida nova decisão pelo Plenário em continuidade ao julgamento, na qual determinou-se, por maioria dos votos, a modulação dos efeitos da decisão, para que “ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito”. A ata de julgamento, por sua vez, havia sido publicada em 28 de junho de 2021.A esse respeito, não se pode olvidar que a decisão do E. Supremo Tribunal Federal se trata de precedente vinculante, nos moldes do que preleciona o artigo 927, V, do CPC/2015: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”.Todavia, considerando que o Recurso Extraordinário mencionado ainda não transitou em julgado, bem como a deliberação sobre a produção de efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, não se verifica o direito líquido e certo aventado pela impetrante.Portanto, por ora, não vislumbrando a presença de qualquer ilegalidade no ato de instituição da alíquota de ICMS sobre operações com energia elétrica na ordem de 29% (vinte e nove por cento), imperiosa a denegação da segurança postulada.3. DISPOSITIVOAnte o exposto e por tudo mais que dos autos consta, DENEGO a segurança pleiteada por EUCATUR EMPRESA UNIÃO CASCAVEL DE TRANSPORTE E TURISMO LTDA em face de ato do Sr. DELEGADO DA 13ª DELEGACIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ, extinguindo o processo com resolução de mérito, com fundamento no artigo 487, I5, do CPC.Em face do princípio da causalidade, condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais.Sem honorários, a teor do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/20096 e nas Súmulas nº 512 do STF7 e nº 105 do STJ8.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.” (mov. 61.1).Pois bem. De fato, o Órgão Especial desta Corte, ao julgar o incidente de declaração de inconstitucionalidade nº 174723-7/01, reconheceu a constitucionalidade do art. 14, V, “a”, da Lei Estadual nº 11.580/1996, que, à época, previa a alíquota de ICMS de 27% (vinte e sete por cento) nas operações relativas à energia elétrica. Confira-se:“INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DE LEI ESTADUAL E DECRETO QUE DISCIPLINAM A ONERAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NA ORDEM DE 27%. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CRITÉRIO QUE CABE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. PODER JUDICIÁRIO INCOMPETENTE PARA AFERIR TAL SITUAÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTA NA ORDEM DE 27% QUE NÃO AFRONTA DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, PARA O FIM DE DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 14 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 E 15, DO REGULAMENTO DO ICMS NO ESTADO DO PARANÁ, APROVADO PELO DECRETO Nº 5.141/2001. A Constituição Federal faculta o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão. Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes. Optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômica-social-político governamental, não há falar em violação a Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes desiguais, sendo, portanto, constitucionais os artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001” (TJPR - Órgão Especial - IDI - 174723-7/01 - Curitiba - Rel.: Luiz Mateus de Lima - Unânime - J. 17.11.2006 – destaquei).O julgado, então, passou a orientar o entendimento dos órgãos fracionários deste Tribunal no enfrentamento da questão, ainda que, com a superveniência da Lei Estadual nº 16.016/2008, a alíquota prevista no dispositivo tenha sido majorada para 29% (vinte e nove por cento) – em conformidade, também, com o Decreto Estadual nº 7.871/2017 (Regulamento do ICMS vigente).Isso porque se firmou o posicionamento de que as questões ora debatidas – e igualmente suscitadas por diversos contribuintes em outros mandados de segurança – possuem perfeita identidade com o que foi decidido pelo Órgão Especial.E, conforme o art. 927, V, do Código de Processo Civil, os juízes e tribunais devem seguir “a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.A vinculação do precedente, então, tornou consolidada a análise sobre a matéria, como se vê dos recentes julgados das Câmaras de Direito Tributário desta Corte:“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA REDUZIDA – IMPOSSIBILIDADE – ALÍQUOTA ESPECIAL DE 29% – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE DO PRODUTO – CRITÉRIOS QUE CABEM À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ARTIGO 14, INCISO V, ALÍNEA “A”, DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA (IDI Nº 174.723-7/01) – PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO” (TJPR - 1ª C.Cível - 0030043-35.2020.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME LUIZ GOMES - J. 13.10.2021)“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA NA ORIGEM QUE SE VOLTA CONTRA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 29% (VINTE E NOVE POR CENTO) DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO OBJETIVANDO A INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 18% (ART. 14, II E VI, DA LEI 11.580/1996) EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE QUE SÃO CRITÉRIOS QUE CABEM À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. QUESTÃO SUPERADA POR PRECEDENTE DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 927, INCISO V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO EM RAZÃO DO RE Nº 714.139/SC (TEMA Nº 745). REPERCUSSÃO GERAL DE ALCANCE RESTRITO. SUSPENSÃO NACIONAL INDEFERIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO” (TJPR - 2ª C.Cível - 0024053-36.2020.8.16.0030 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI - J. 14.12.2021).“APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 29%. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ART. 155, § 2º, INC. III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REDUÇÃO PARA 18%. IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA JÁ RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA (IDI Nº 174723-7/01). DECISÃO QUE SERVE DE ORIENTAÇÃO AOS DEMAIS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS. ART. 297, “CAPUT”, DO RI-TJPR. INTELIGÊNCIA TAMBÉM DO ART. 927, INC. V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC). PRECEDENTES. REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PERCENTUAL FIXADO NO MÍNIMO LEGAL DE 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 11, DO CPC. RECURSO DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS” (TJPR - 3ª C.Cível - 0002769-78.2018.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRÃO - J. 06.07.2021).Ocorre que, em 22.11.2021, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 714.139/SC, com repercussão geral (Tema nº 745/STF), fixou, à luz dos arts. 150, II e 155, § 2º, III, da Constituição Federal, a seguinte tese: “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"[1].Além disso, em 17.12.2021, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, “estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin (destaquei).Conclui-se, então, que a adoção, pelo Estado do Paraná, do critério da seletividade do ICMS impede, como reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, a imposição de alíquota superior à das operações em geral – na hipótese, de 18% (dezoito por cento)[2] – quanto ao imposto incidente sobre energia elétrica.Não obstante, como visto, a apelante impetrou o mandado de segurança na origem em 1.10.2021, de modo que não é possível a aplicação do entendimento firmado no RE nº 714.139/SC na espécie, sendo de rigor a manutenção da sentença que observou o precedente vinculante oriundo do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça.No ponto, oportuno, registrar que há perfeita identidade entre as questões abordadas no mandado de segurança e o que foi decidido pela Corte Especial deste Tribunal de Justiça. Vejamos ponto a ponto.1º Ponto: “Discricionariedade da Administração Pública em aferir o grau de essencialidade do produto”. Sobre a questão, constou no voto que:“(...) Dispõe o artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal que o imposto de operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade do produto ou serviço.Logo, é facultado o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros.Sobre o princípio da seletividade leciona José Afonso da Silva:“ (...) princípio da seletividade do imposto, aplicável obrigatoriamente ao imposto sobre produtos industrializados, nos termos do art. 153, inciso IV e, § 3º, I, segundo o qual esse imposto será seletivo em função da essencialidade do produto, sendo facultada a sua aplicação ao imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços, em função da essencialidade desses objetos (art. 155, § 2º, III), o que permite o estabelecimento de alíquotas diversas para esses produtos, mercadorias e serviços tributados, tendo em vista sua necessidade, utilidade e superficialidade, fatores que caracterizam genericamente graus de essencialidade. Logo, não mais existe o princípio da uniformidade da alíquota próprio do ICMS, princípio oposto ao da seletividade”. (Curso de Direito Constitucional Positivo, 26ª ed.,p. 718)Além disso, a Constituição Federal de 1988, ao incluir a seletividade na metodologia atual do ICMS, tornou-o além de um instrumento de fiscalidade, com o fito de prover os cofres públicos para consecução de seus objetivos, ferramenta de extrafiscalidade, ou seja, meio de estimular ou inibir comportamentos havidos por convenientes ou não ao interesse público.A seletividade pode ser alcançada com o emprego de qualquer técnica de alteração quantitativa da carga tributária como alíquotas diferenciadas, variação de base de cálculo ou até concessão de incentivos fiscais. Logo, sempre que houver tributação diferenciada, há que se ter um critério para essa discriminação, não se podendo admitir o estabelecimento aleatório das alíquotas, sob pena de violação aos princípios da isonomia, justiça fiscal e da capacidade contributiva.Entretanto, no caso do ICMS, não há que se questionar acerca deste critério, uma vez que a Constituição Federal foi expressa em determinar a essencialidade das mercadorias e serviços tributados como parâmetro da seletividade para tal.Logo, em razão da essencialidade do produto, a alíquota do ICMS poderá variar.A Constituição Federal de 1988 facultou aos Estados, ao exercerem a competência tributária que lhes foi atribuída, instituir ICMS com caráter seletivo alíquotas diferentes para mercadorias e serviços diversos, de acordo com a essencialidade dos mesmos.Nesse sentido bem observou o SubProcurador - Geral de Justiça, Doutor João Carlos Madureira, o que faço de suas palavras minha fundamentação por reportação: (fl. 303)“(...)Adotado o critério da seletividade prevista no artigo 155, § 2º, inciso III da Constituição Federal, resta sua aferição na conformidade com a essencialidade do produto ou serviço.No que pertine à energia elétrica, justamente porque essencial, é que se reserva ao legislador adotar alíquota, como mecanismo de controle da demanda de consumo que entenda suficiente para preservar o alcance do produto ao maior número possível de usuários, diversamente do caso de redução, que por ser essencial poderia incorrer em elevação do consumo. Seria até contraditório pensar que, por se tratar de bem essencial, não pudesse a tributação ser realizada de forma que exercesse efetivo controle do consumo, na conformidade com critério político-sócio-econômico em determinado momento histórico.(...)”Entretanto, levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão.(...)”.2º Ponto: “o judiciário não pode determinar a redução de alíquota dos impostos, sob pena de violar o princípio da separação dos poderes”. Nesse aspecto, pronunciou-se o Órgão Especial:“(...) Assim, cabe à Administração Pública, de forma discricionária, escolher, de acordo com a conveniência e oportunidade, as questões de natureza política-econômica-social, utilizando-se, caso necessário, do ICMS, tributo com função extrafiscal, de maneira que, sem a demonstração efetiva de desvio de finalidade ou poder na legislação ou ato administrativo, não é possível ao Poder Judiciário intervir nesta questão.Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica, atentaria obliquamente contra os princípios da separação dos poderes e da legalidade, e, em especial, contra as vedações expressas no art. 150, § 6º, da Constituição de 1988 e no art. 97 do Código Tributário Nacional.Nesse sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. DECRETO-LEI Nº 1.199/71. ART. 4º. SELETIVIDADE DO TRIBUTO. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTA. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.I - Originariamente, cuida-se de Mandado de Segurança preventivo impetrado visando impedir o recolhimento de IPI sobre as safras de açúcar referentes à safra de 2000/2001.II - No presente Recurso Especial, sustentou-se que o Decreto nº 2.917/98 violou o art. 4º do Decreto-Lei nº 1.199/71, porquanto teria o Poder Executivo desconsiderado as regras previstas neste último preceito, ante a ausência de expressa motivação quanto à seletividade do IPI. Afirma-se, ainda, que o Administrador Público desconsiderou a essencialidade do produto, ainda nos termos do referido art. 4º do Decreto-Lei nº 1.199/71.III - Esta Egrégia Primeira Turma, no julgamento do Recurso Especial nº 704.917/RS, em tudo aplicável à espécie, relatado pelo Eminente Ministro JOSÉ DELGADO, aderiu à seguinte conclusão, verbis:"O Decreto nº 2.501/98 regulamentou a matéria na forma desejada pelo Governo Federal, que mantém a intervenção no setor, ainda que de forma mitigada. Cabe a ele, de forma discricionária, escolher os rumos da política sucroalcooleira, utilizando-se, caso necessário, do IPI, tributo com função extrafiscal, de maneira que, sem a demonstração cabal de vícios de legalidade na norma regulamentadora, não é possível ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta seara. Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, "Os agentes políticos (...) são as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição." (Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. 29ª ed. p. 77)." (DJ de 27/06/2005)IV - No mesmo sentido, é a orientação firmada no âmbito da Colenda Segunda Turma desta Corte: REsp nº 439.059/PR, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 22/03/2004.V - Recurso Especial improvido.” (REsp 781653 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2005/0152246-3, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, DJ. 13.02.2006, p. 711) Assim, tendo em vista que as alíquotas do ICMS somente podem ser estabelecidas pelo legislador ordinário de cada Estado-Membro, cabe a este aferir o grau de essencialidade do produto, no caso, da energia elétrica.Portanto, optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômica-social-político governamental, não há falar em violação à Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes desiguais.Logo, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade nas normas constantes dos artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001, quando disciplina a oneração do ICMS incidente sobre a energia elétrica na ordem de 27%”.Repita-se que o art. 927, V, do Código de Processo Civil prescreve que os juízes e tribunais devem seguir “a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.Isso significa que “os precedentes obrigatórios enumerados no art. 927, CPC, devem vincular interna e externamente, sendo impositivos para o tribunal que o produziu e também para os demais órgãos a ele subordinados” (Didier Jr., Fredie; Braga, Paula Sarno e Oliveira, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2, Salvador: JusPodivm, 2016, p. 456).Nessa linha, corrobora o enunciado nº 7 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que reforça a ideia de que “as decisões e precedentes previstos nos incisos do caput do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos”.De igual modo, determina o art. 297 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça:“Art. 297. A decisão declaratória ou denegatória da inconstitucionalidade, proferida por maioria absoluta do Órgão Especial, constituirá questão prejudicial com cumprimento obrigatório pelo órgão fracionário no caso concreto, bem como orientará todos os órgãos julgadores, de primeira e segunda instância, a observar seus fundamentos, como jurisprudência dominante nos casos análogos”.Com efeito, por não estar abrangido pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 714.139/SP, entendo que a razão de decidir contida na fundamentação do referido julgado do Órgão Especial mantem-se com força vinculante e deve ser, obrigatoriamente, observada por esta c. Câmara Cível no presente caso.Nesse sentido:“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALIQUOTA DE 29%. ARTIGO 14, INCISO V, ALÍNEA ‘A’ DA LEI ESTADUAL 11.580/1996. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA Nº 266 DO STF. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI IMPUGNADA JÁ AFASTADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO INCIDENTE Nº 174.723-7/01. DECISÃO VINCULANTE. TEMA 745 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO, COM EFICÁCIA PRO FUTURO, A PARTIR DO ANO-EXERCÍCIO DE 2024. AUSÊNCIA DE ADOÇÃO DA TÉCNICA DA SELETIVIDADE PELO ESTADO DO PARANÁ, ANTE A INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA E A ALTERAÇÃO DO CAPUT DO ARTIGO 14 DA LEI Nº 16.016/2008. IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS QUE OCORREU MESES APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 1ª C.Cível - 0004635-83.2021.8.16.0190 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA - J. 11.04.2022).Diante disso, não há falar em procedência da ação mandamental, ainda que sem efeitos práticos, como pretende o apelante.III – Voto, então, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.