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Processo:

I – Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença, proferida pelo il. Juiz de Direito Fabiano Rodrigo de Souza, no mandado de segurança nº 0007016-30.2022.8.16.0190, que denegou a segurança pleiteada e extinguiu o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Houve, ainda, a condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais, sem fixação de honorários advocatícios, nos termos da Súmula nº 512 do Supremo Tribunal Federal (mov. 51.1). A apelante alega, de início, que, “no caso do ICMS, a Constituição Federal, no inciso III, do parágrafo 2º do artigo 155, autorizou a flexibilização do princípio da isonomia em relação à seletividade do produto ou do serviço, já que o princípio da seletividade visa fomentar o estímulo e a desoneração da comercialização de produtos essenciais, incentivando o consumo”. Relata, outrossim, que “o Estado do Paraná, ao editar a Lei Estadual n. 7.871/2017 ou RICMS-PR/2017, fixou a alíquota do ICMS incidente nas operações com “gasolina e álcool anidro”, para fins carburantes o percentual de 29% (serviços cuja essencialidade é notória para o desempenho de toda e qualquer atividade) de forma diferenciada e majorada em relação às alíquotas dos demais combustíveis em 12%, e da alíquota internas/geral, (18%), desrespeitando o critério da essencialidade e inovando em relação à regra de flexibilização do critério isonômico aplicável a tributação”.Nesse caminho, afirma que “a afronta ao princípio da isonomia no tocante a seletividade/essencialidade é flagrante, já que a fixação da alíquota em patamar majorado em relação a produtos de menor importância social (supérfluos) e essencial à coletividade importa em afronta à Constituição Federal”. Além disso, aduz que “não há que se falar em usurpação de competência do Legislativo, quiçá ainda ofensa à Separação dos Poderes, mas sim de assegurar a proteção constitucional”, porquanto, “ante a violação constitucional constatada, ao revés do que decidiu o Juízo singular, o Poder Judiciário tem não apenas a competência, mas igualmente o dever de investigar a questão (CF, art. 5º, XXXV) de modo a afastar do cenário jurídico a lei inconstitucional”. Ressalta, também, que “o Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello, com repercussão geral reconhecida sob o Tema 745, deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 714.139, para reconhecer o direito líquido e certo do contribuinte ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual aplicada”. Argumenta, mais, que “muito embora o entendimento firmado no julgamento do Tema 745 pela Suprema Corte não possua aplicabilidade vinculante ao caso, sabe-se que o mesmo pode ser perfeitamente considerado e/ou aplicado por analogia, haja vista que partilha da mesma controvérsia travada no presente “’writ’”, qual seja, a de que uma vez adotado o critério da seletividade em relação ao ICMS pelo legislador estadual, as alíquotas fixadas devem observar a essencialidade dos bens e serviços. Sustenta, na sequência, o cabimento do mandado de segurança, já que “a vigência da legislação tributária, aliada à natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa de lançamento, na forma do art.142, parágrafo único, do CTN, torna justo o receio do contribuinte de que o tributo reputado inconstitucional/ilegal/indevido lhe será exigido”. Por fim, defende que “tem direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos sobre o custo das aquisições próprias dos combustíveis, conforme preveem os art. 165, 170, 170-A, do CTN, art. 66 da Lei n.º 8.383/91 e art. 74 da Lei n.º 9.430/96, posto que foi realizado o pagamento com a inclusão na sua base de cálculo do próprio valor de ICMS, que deverá ser atualizado monetariamente, observada a prescrição quinquenal, posto o ajuizamento da demanda após a entrada em vigor da LC n.º 118/2005, cujos efeitos são prospectivos, atingidos após o trânsito em julgado da demanda, conforme orientação do STF (RE 566.621)”. Requer, então, o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença recorrida para conceder a segurança pleiteada (mov. 56.1).O Estado do Paraná, em contrarrazões, aduz que deve ser reconhecida a decadência da pretensão, já que “a alíquota de ICMS está prevista na Lei 11.580/1996. E, considerando que o presente writ foi proposto no ano de 2022, patente que ultrapassado o prazo de 120 (cento e vinte) dias estabelecido no art. 23 da Lei 12.016/2009”.Afirma, ademais, que, “com o advento da Lei Complementar 194/2022, a alíquota do ICMS incidente sobre álcool anidro e gasolina restou alterada para 18%, com aplicação pelo Estado do Paraná”.Além disso, argumenta que “a aplicação dos princípios da essencialidade e da seletividade do produto ou serviço é atribuição do Poder Legislativo, por ocasião da elaboração e alteração na legislação tributária. E não cabe ao Poder Judiciário definir a melhor alíquota, de acordo com a essencialidade de cada bem, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes (CF, artigo 2º)”.Assevera, mais, que “suposta inconstitucionalidade da norma do artigo 14 da Lei Estadual 11.580/96, em que se fundamenta a pretensão dos autores, já foi, em oportunidade anterior, examinada pelo Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no julgamento do Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade n. 174.723-7/01, tendo a Corte reconhecido a constitucionalidade do dispositivo legal, bem como a incompetência do Poder Judiciário para aferir tal situação”.Pede, então, o desprovimento do recurso interposto (mov. 62.1). Distribuído o feito livremente a este Relator (mov. 3.1 – recurso), deu-se vista à d. Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 9.1 – recurso), que se manifestou pela aparente perda do objeto recursal, “dada a natureza preventiva do mandamus e que desde julho a alíquota vigente no Estado do Paraná nas operações com gasolina e álcool anidro é de 18%” em razão da publicação da Lei Complementar nº 194/2022 em 23.6.2022. Sugeriu-se, então, a conversão do feito em diligência e a intimação da apelante para se manifestar sobre o tema (mov. 12.1 – recurso). Determinou-se, então, a intimação das partes para que, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifestassem sobre eventual perda do objeto recursal, nos termos da manifestação ministerial (mov. 15.1 – recurso). O Estado do Paraná afirmou que “o mandamus perdeu seu objeto na medida em que a alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação passou a ser de 18% a partir de 23/06/2022, da forma como postulado pela apelante, não existindo mais interesse recursal, de modo que o presente recurso merece ser extinto, sem apreciação do mérito” (mov. 19.1 – recurso).A apelante, por sua vez, aduziu que “o provimento buscado na presente apelação em mandado de segurança, não visa exclusivamente, a redução da alíquota de ICMS de 29% para a alíquota interna de 18%. Pois, consoante se verifica, também foi requerido a redução da alíquota de ICMS de 29% para 12%, e a declaração do direito à compensação administrativa (Súmula 213 do STJ), que tem efeitos exclusivamente prospectivos , os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela administração tributária estadual”.Reforçou, ainda, que “nunca foi pleiteado a repetição/restituição/compensação do indébito no próprio bojo do mandamus, mas sim, apenas a declaração do direito à compensação de tais valores, que serão requeridos posteriormente na esfera administrativa, perante o ente fiscal na apresentação de seus relatórios fisco-contábeis (notas fiscais de compra de combustíveis) para a habilitação do crédito, nos moldes da Súmula nº 213 e Tema 118, “a”, do STJ”. Reiterou, assim, o pedido de conhecimento e provimento do recurso interposto (mov. 20.1 – recurso). Na sequência, deu-se nova vista à Procuradoria Geral de Justiça, a qual, não obstante a manifestação anterior, consignou que “a vigência da Lei Complementar nº 194/2022, não afasta eventual inconstitucionalidade da legislação anterior, pressuposto para análise do pedido de compensação tributária”. Além disso, pronunciou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 29 – recurso).É o relatório.

II – De início, registre-se que a alegação de decadência da pretensão mandamental não deve ser acolhida.É que o ato impetrado não é a lei tida como inconstitucional, mas a efetiva possibilidade de cobrança do tributo dela decorrente. Ademais, como a pretensão da apelante é preventiva para que “a autoridade coatora se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento da contribuição ao ICMS, sobretudo à aplicação da alíquota de 29% da base de cálculo incidente sobre o custo operacional das aquisições próprias com “gasolina” e “álcool anidro”, não há falar em decadência.Outrossim, em que pese a d. Procuradoria-Geral de Justiça tenha se manifestado, inicialmente, pela perda do objeto do presente mandado de segurança em razão da publicação da Lei Complementar nº 194/2022, como visto, a pretensão inicial é de aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) do ICMS incidente sobre as operações com gasolina e álcool anidro ou, subsidiariamente, a aplicação da alíquota de 18% (dezoito por cento) – percentual já fixado na referida legislação –, bem como a restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente. Assim, ao menos por ora, não há falar em perda do objeto. Logo, presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo) e intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento), conheço do recurso, com efeito suspensivo, por não vislumbrar, na hipótese, nenhuma das exceções previstas no § 1º do art. 1.012 do Código de Processo Civil.Dito isso, passo à análise da pretensão recursal. E, a despeito dos argumentos da apelante, é de se manter a sentença recorrida. Infere-se que a apelante impetrou, em 2.5.2022, mandado de segurança a fim de discutir a aplicação da alíquota de 29% (vinte e nove por cento) relativa ao ICMS incidente sobre as operações com gasolina e álcool anidro para a produção de combustível. Defendeu, assim, a inconstitucionalidade da referida alíquota por violação ao art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal[1], e requereu, ao final, a concessão da ordem para reconhecer o direito de adoção da alíquota de 12% (doze por cento) referente ao óleo diesel ou da alíquota geral de 18% (dezoito por cento), previstas, respectivamente, nos incisos II, f, e V do art. 17 do Decreto Estadual nº 7871/2017 (RICMS/PR – 2017), bem como o reconhecimento ao direito a restituição ou compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos (mov. 1.1).Sobreveio, contudo, a r. sentença ora impugnada, que julgou improcedente o pedido inicial, nos seguintes termos:“Trata-se de mandado de segurança impetrado com o fim de ver reduzida a alíquota de ICMS de 29%(vinte e nove por cento), sobre o custo operacional das aquisições próprias de operações com gasolina e álcool anidro, para fins de combustíveis.Com base no artigo 17, inciso IV, alíneas “d” e “e” do Decreto Estadual n. 7.871/2017 ou RICMS-PR/2017 (seq.xxx), o Fisco Estadual vem cobrando a alíquota de 29%(vinte e nove por cento) sobre o custo operacional das aquisições próprias de operações com gasolina e álcool anidro, in verbis: (...)Com efeito, considerando que se busca a redução de alíquota com base na seletividade do tributo em questão, cinge-se a controvérsia acerca da essencialidade da comercialização de combustíveis(decorrente de aquisições próprias de operações com gasolina e álcool anidro), de qual seria o órgão capaz de aferi-la e se o reconhecimento desta essencialidade, com a consequente redução do valor da alíquota, ser-lhe-ia imposto ou apenas facultado. Em caso análogo (relativo à constitucionalidade da cobrança do ICMS energia elétrica com alíquota de 29%(vinte e nove por cento), o Tribunal de Justiça do Paraná, por meio de julgamento exarado de forma unânime em seu Órgão Especial, no Incidente de Inconstitucionalidade 174.723-7/01, pacificou o entendimento de, em se tratando da essencialidade, não é possível ao Poder Judiciário adentrar na análise do mérito do ato administrativo . Confira-se: (...)Como visto, embora o julgado supra transcrito seja relativo à constitucionalidade da cobrança do ICMS energia elétrica com alíquota de 29% (vinte e nove por cento), sob o fundamento de que a verificação da essencialidade do serviço caberia somente ao administrador público, a partir de juízos de conveniência e oportunidade, entendo que, por se tratar de casos análogos, a mesma linha de entendimento deve ser aplicada no que se refere a pretensão da parte impetrante no presente mandamus, pois, frise-se, a verificação da essencialidade do serviço caberia somente ao administrator público, a partir de juízos de conveniência e oportunidade.Dessa forma, em razão da separação dos poderes (o que, inclusive, constitui a cláusula pétrea prevista no artigo 60, §4º., III, da CF/88), não seria possível ao Poder Judiciário adentrar o mérito administrativo, o que inviabilizaria a procedência desta demanda. Além disso, registre-se que o mandado de segurança se trata de remédio constitucional colocado à disposição de toda pessoa física ou jurídica para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, nos termos do artigo 5º, inciso “LXIX”, da Constituição Federal, in verbis: (...)Assim ao se referir a direito líquido e certo, o ordenamento jurídico exige que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu conhecimento de plano, para que seu exercício possa ser efetivo no momento da impetração. No mesmo sentido foi a lição do Desembargador Marco Aurélio Heinz, ao julgar a Apelação Cível nº. 70001007509/TJRS: (...)Ainda a respeito do direito líquido e certo, cumpre destacar a doutrina de Carlos Maximiliano, que o traduz em “direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, aplicável de plano, sem detido exame nem laboriosas cogitações.” (MAXIMILIANO, Carlos. Parecer, Jornal do Comércio, 28/08/1934; cf. CASTRO NUNES, Do mandado de segurança, p. 89). Extrai-se daí que sem lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não há se falar no remédio constitucional mandado de segurança. No caso em análise, além de os impetrantes pleitearem direito inexistente sob a perspectiva do TJPR (como visto supra), a decisão perpassaria, necessariamente, à análise de lei em tese, o que é vedado pela súmula 266 do STF, vejamos: “SÚMULA 266- Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.” O Superior Tribunal de Justiça também entende dessa forma, inclusive em relação a casos análogos, envolvendo a mesma matéria. Observe-se: (...)Portanto resta sobejamente demonstrado que não há que se falar em direito líquido e certo na presente situação, razão também pela qual a segurança pleiteada não deve ser concedida. 3 - DISPOSITIVO. Ante o exposto JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados neste MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por ART PETRO DISTRIBUIDORA LTDA em face de ato praticado pelo DELEGADO DA 9ª DELEGACIA DA RECEITA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ, todos já qualificados nos autos, tendo em vista a ausência de direito líquido e certo em se reduzir a alíquota de ICMS, tudo nos termos da fundamentação desta sentença, razão pela qual JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, a teor do art. 487, I, do CPC. Custas pelo impetrante. Sem honorários, nos termos da Súmula nº 512 do STF’ (mov. 51.1).De fato, o Órgão Especial desta Corte, ao julgar o incidente de declaração de inconstitucionalidade nº 174723-7/01, reconheceu a constitucionalidade do art. 14, V, “a”, da Lei Estadual nº 11.580/1996, que, à época, previa a alíquota de ICMS de 27% (vinte e sete por cento) nas operações relativas à energia elétrica. Confira-se:“INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DE LEI ESTADUAL E DECRETO QUE DISCIPLINAM A ONERAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NA ORDEM DE 27%. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CRITÉRIO QUE CABE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. PODER JUDICIÁRIO INCOMPETENTE PARA AFERIR TAL SITUAÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTA NA ORDEM DE 27% QUE NÃO AFRONTA DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, PARA O FIM DE DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 14 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 E 15, DO REGULAMENTO DO ICMS NO ESTADO DO PARANÁ, APROVADO PELO DECRETO Nº 5.141/2001. A Constituição Federal faculta o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão. Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes. Optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômica-social-político governamental, não há falar em violação a Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes desiguais, sendo, portanto, constitucionais os artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001” (TJPR - Órgão Especial - IDI - 174723-7/01 - Curitiba -
Rel.: Luiz Mateus de Lima - Unânime -
J. 17.11.2006 – destaquei).E, mesmo que na hipótese se discuta a alíquota do ICMS incidente sobre as operações com gasolina e álcool anidro, e não sobre energia elétrica, como analisado no mencionado precedente, há perfeita identidade entre as questões aqui abordadas e o que foi decidido pela Corte Especial deste Tribunal de Justiça. Ora, a apelante fundamenta a pretensão recursal na suposta violação aos princípios da seletividade e discricionariedade. Sobre a questão, constou do voto que:“(...) Dispõe o artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal que o imposto de operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade do produto ou serviço.Logo, é facultado o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros.Sobre o princípio da seletividade leciona José Afonso da Silva:“ (...) princípio da seletividade do imposto, aplicável obrigatoriamente ao imposto sobre produtos industrializados, nos termos do art. 153, inciso IV e, § 3º, I, segundo o qual esse imposto será seletivo em função da essencialidade do produto, sendo facultada a sua aplicação ao imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços, em função da essencialidade desses objetos (art. 155, § 2º, III), o que permite o estabelecimento de alíquotas diversas para esses produtos, mercadorias e serviços tributados, tendo em vista sua necessidade, utilidade e superficialidade, fatores que caracterizam genericamente graus de essencialidade. Logo, não mais existe o princípio da uniformidade da alíquota próprio do ICMS, princípio oposto ao da seletividade”. (Curso de Direito Constitucional Positivo, 26ª ed.,p. 718)Além disso, a Constituição Federal de 1988, ao incluir a seletividade na metodologia atual do ICMS, tornou-o além de um instrumento de fiscalidade, com o fito de prover os cofres públicos para consecução de seus objetivos, ferramenta de extrafiscalidade, ou seja, meio de estimular ou inibir comportamentos havidos por convenientes ou não ao interesse público.A seletividade pode ser alcançada com o emprego de qualquer técnica de alteração quantitativa da carga tributária como alíquotas diferenciadas, variação de base de cálculo ou até concessão de incentivos fiscais. Logo, sempre que houver tributação diferenciada, há que se ter um critério para essa discriminação, não se podendo admitir o estabelecimento aleatório das alíquotas, sob pena de violação aos princípios da isonomia, justiça fiscal e da capacidade contributiva.Entretanto, no caso do ICMS, não há que se questionar acerca deste critério, uma vez que a Constituição Federal foi expressa em determinar a essencialidade das mercadorias e serviços tributados como parâmetro da seletividade para tal.Logo, em razão da essencialidade do produto, a alíquota do ICMS poderá variar.A Constituição Federal de 1988 facultou aos Estados, ao exercerem a competência tributária que lhes foi atribuída, instituir ICMS com caráter seletivo alíquotas diferentes para mercadorias e serviços diversos, de acordo com a essencialidade dos mesmos.Nesse sentido bem observou o SubProcurador - Geral de Justiça, Doutor João Carlos Madureira, o que faço de suas palavras minha fundamentação por reportação: (fl. 303)“(...)Adotado o critério da seletividade prevista no artigo 155, § 2º, inciso III da Constituição Federal, resta sua aferição na conformidade com a essencialidade do produto ou serviço.No que pertine à energia elétrica, justamente porque essencial, é que se reserva ao legislador adotar alíquota, como mecanismo de controle da demanda de consumo que entenda suficiente para preservar o alcance do produto ao maior número possível de usuários, diversamente do caso de redução, que por ser essencial poderia incorrer em elevação do consumo. Seria até contraditório pensar que, por se tratar de bem essencial, não pudesse a tributação ser realizada de forma que exercesse efetivo controle do consumo, na conformidade com critério político-sócio-econômico em determinado momento histórico.(...)”Entretanto, levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão.(...)”.Nesse caminho, considerando a viabilidade da variação da alíquota do ICMS em razão da essencialidade do produto, o Órgão Especial desta Corte pronunciou-se sobre a impossibilidade de o Poder Judiciário determinar a redução de alíquotas de impostos, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes:“(...) Assim, cabe à Administração Pública, de forma discricionária, escolher, de acordo com a conveniência e oportunidade, as questões de natureza política-econômica-social, utilizando-se, caso necessário, do ICMS, tributo com função extrafiscal, de maneira que, sem a demonstração efetiva de desvio de finalidade ou poder na legislação ou ato administrativo, não é possível ao Poder Judiciário intervir nesta questão.Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica, atentaria obliquamente contra os princípios da separação dos poderes e da legalidade, e, em especial, contra as vedações expressas no art. 150, § 6º, da Constituição de 1988 e no art. 97 do Código Tributário Nacional.Nesse sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. DECRETO-LEI Nº 1.199/71. ART. 4º. SELETIVIDADE DO TRIBUTO. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTA. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.I - Originariamente, cuida-se de Mandado de Segurança preventivo impetrado visando impedir o recolhimento de IPI sobre as safras de açúcar referentes à safra de 2000/2001.II - No presente Recurso Especial, sustentou-se que o Decreto nº 2.917/98 violou o art. 4º do Decreto-Lei nº 1.199/71, porquanto teria o Poder Executivo desconsiderado as regras previstas neste último preceito, ante a ausência de expressa motivação quanto à seletividade do IPI. Afirma-se, ainda, que o Administrador Público desconsiderou a essencialidade do produto, ainda nos termos do referido art. 4º do Decreto-Lei nº 1.199/71.III - Esta Egrégia Primeira Turma, no julgamento do Recurso Especial nº 704.917/RS, em tudo aplicável à espécie, relatado pelo Eminente Ministro JOSÉ DELGADO, aderiu à seguinte conclusão, verbis:"O Decreto nº 2.501/98 regulamentou a matéria na forma desejada pelo Governo Federal, que mantém a intervenção no setor, ainda que de forma mitigada. Cabe a ele, de forma discricionária, escolher os rumos da política sucroalcooleira, utilizando-se, caso necessário, do IPI, tributo com função extrafiscal, de maneira que, sem a demonstração cabal de vícios de legalidade na norma regulamentadora, não é possível ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta seara. Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, "Os agentes políticos (...) são as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição." (Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. 29ª ed. p. 77)." (DJ de 27/06/2005)IV - No mesmo sentido, é a orientação firmada no âmbito da Colenda Segunda Turma desta Corte: REsp nº 439.059/PR, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 22/03/2004.V - Recurso Especial improvido.” (REsp 781653 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2005/0152246-3, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, DJ. 13.02.2006, p. 711) Assim, tendo em vista que as alíquotas do ICMS somente podem ser estabelecidas pelo legislador ordinário de cada Estado-Membro, cabe a este aferir o grau de essencialidade do produto, no caso, da energia elétrica.Portanto, optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômica-social-político governamental, não há falar em violação à Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes desiguais.Logo, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade nas normas constantes dos artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001, quando disciplina a oneração do ICMS incidente sobre a energia elétrica na ordem de 27%”.Logo, tendo em vista a similaridade do caso analisado pelo Órgão Especial e a hipótese ora debatida, correta a sentença ao concluir que “a verificação da essencialidade do serviço caberia somente ao administrator público, a partir de juízos de conveniência e oportunidade” e que “em razão da separação dos poderes (o que, inclusive, constitui a cláusula pétrea prevista no artigo 60, §4º., III, da CF/88), não seria possível ao Poder Judiciário adentrar o mérito administrativo, o que inviabilizaria a procedência desta demanda”.De mais a mais, ao contrário do alegado pela apelante, não é possível a aplicação, na hipótese, do entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 714.139/SC, com repercussão geral (Tema nº 745/STF). Isso porque o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referido precedente, analisou, à luz dos arts. 150, II e 155, § 2º, III, da Constituição Federal, especificamente a essencialidade das operações de energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, sem qualquer menção às operações com gasolina e álcool anidro, como se vê:“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)” (STF, RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049
DIVULG 14-03-2022
PUBLIC 15-03-2022).Ademais, em 17.12.2021, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, “estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin” (destaquei). Destarte, considerando que a apelante impetrou o mandado de segurança na origem em 2.5.2022, não seria possível, de qualquer forma, a aplicação do entendimento firmado no RE nº 714.139/SC. Outrossim, a título meramente argumentativo, consigne-se que, ao contrário da energia elétrica e dos serviços de telecomunicação, a essencialidade da gasolina e do álcool anidro não é evidente, a justificar a intervenção do Poder Judiciário na alíquota fixada pela legislação estadual.
Tanto é assim que, em recente acordo firmado entre os estados, o Distrito Federal e a União, e homologado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal – no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7191 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 984 –, quanto à incidência do ICMS sobre os combustíveis, reconheceu-se a essencialidade do diesel, do gás natural e do gás de cozinha, sem que houvesse consenso sobre a gasolina[2]. Por último, registre-se que o pedido subsidiário de aplicação da alíquota de 18% (dezoito por cento) está baseado nas mesmas alegações de essencialidade do bem e de violação ao princípio da isonomia, ora rejeitadas. Por todo o exposto, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança pleiteada. III – Voto, então, pelo desprovimento do recurso.