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Processo:

Por brevidade, adota-se o relatório consignado na r. sentença (mov. 82.1):
“JOSE GUILHERME MARTINI, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, ajuizou a presente AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS em face de PGL DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS LTDA. - PERUZZO SUPERMERCADOS LTDA., também qualificado nos autos. Alega, em síntese, que é fotógrafo renomado em nível nacional no meio da fotografia de equinos, possuindo diversas fotos publicadas em jornais e revistas renomadas, e notável agenda de trabalhos como fotógrafo de equinos de inúmeros criadores interessados em seu trabalho; possui diversas fotos remuneradas pelos proprietários ou criadores dos animais e, além disso, vende mensalmente inúmeras fotografias para anúncios e revistas do ramo; foi surpreendido com o uso indevido de suas imagens por empresas, como a requerida, que comercializam produtos utilizando suas fotografias sem autorização, remuneração e, sem ao menos, mencionar a autoria da imagem; no presente caso, a requerida utilizou uma de suas fotografias (IMG_8361a.JPEG) para estampar a capa de seu encarte de promoção de produtos com o título “PERUZZO TRADIÇÃO FARROUPILHA, Uma terra par amar, um povo para se orgulhar” – “Ofertas válidas de 03/09 até 13/09 o enquanto durarem os estoques”; referido encarte foi distribuído em várias cidades do Rio Grande do Sul, onde a requerida possui filiais e vende seus produtos; a fotografia em questão, de autoria do autor, foi contratada pela Estância Santo Antônio, em Pedras Altas/RS, no dia 26.04.2011, para o catálogo do Remate Campeiro, para a qual foi utilizado o cavalo de propriedade da Cabanha Tarapacá (Irmãos Braga Sá), registrado junto a ABCCC com o nome de “Xeque Mate Cigano – RP 458 – SBB B 302560”, posando como modelo o Sr. Emanuel Cabral; promoveu notificação extrajudicial da requerida, que respondeu dizendo que retirou a fotografia da rede mundial de computadores sem nenhuma indicação ou especialidade que indicasse a necessidade de autorização para publicação. No mérito, pleiteou a condenação da requerida ao pagamento de indenização por dano patrimonial, que deve considerar o valor médio da fotografia vendida pelo autor, bem como o número de exemplares produzidos, o qual, em caso de ausência de prova pela ré, deve ser legalmente presumido em 3.000 unidades; sucessivamente, deve ser apurado pela quantidade de produtos veiculados no encarte, efetivamente vendidos no período em que a promoção esteve vigente; não sendo possível, a indenização deverá corresponder ao valor dos produtos veiculados no encarte, multiplicados por 3.000; requereu, ainda, indenização por dano moral, no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Com a inicial vieram os documentos colacionados no evento 1.2 e seguintes. Recebida a petição inicial (mov. 18.1), o réu foi citado (mov. 31.1). Realizou-se audiência de conciliação, a qual restou frustrada (mov. 42.1). O réu, então, ofereceu contestação, por meio da qual aduziu a incompetência deste Juízo para processamento e julgamento da causa; promoveu impugnação ao valor da causa; requereu a denunciação da lide à Google Brasil Internet Ltda; aduziu a inépcia da inicial pela falta de atribuição ao valor do pedido; no mérito, alegou que não há prova sobre a autoria da imagem pelo autor; a imagem foi obtida em pesquisa realizada pelo Google, não havendo qualquer menção ao autor, ou que sua reprodução estaria condicionada a prévia autorização; as declarações do modelo e do dono do animal referem-se a imagens utilizadas por outra empresa, não a requerida. Requereu a improcedência dos pedidos (mov. 44.1). Impugnação à contestação pelo autor (mov. 53.1). Rejeitada a alegação de incompetência, e oportunizada a especificação de provas (mov. 56.1), a parte ré pleiteou a produção de prova oral (mov. 57.1).Pela decisão de mov. 65.1, foi indeferida a dilação probatória e anunciado o julgamento antecipado do mérito. O pedido de reconsideração não foi conhecido (mov. 73.1). Vieram, então, os autos conclusos para sentença”.
Sobreveio sentença (mov. 82.1), que julgou improcedente o pedido inicial, considerando que a autoria da fotografia não foi demonstrada nos presentes autos.
O autor foi condenado ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.
Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação (mov. 85.1), alegando, em suma, que: a) a titularidade da imagem foi devidamente comprovada quando anexado o arquivo original da mídia; b) juntou declarações que confirmaram o nome do modelo e do animal fotografados; c) ainda que as declarações tenham sido lançadas em processo diverso, com parte requerida distinta, no qual houve uma transação quanto à violação do direito autoral, corroboram a autoria do registro fotográfico; d) a simples consulta pública por seu nome profissional (JG Martini) em site de pesquisa, resulta na identificação de várias fotografias, inclusive a questionada; e) o arquivo da mídia não foi impugnado, sendo que este foi, de pronto, apresentado para a requerida em via extrajudicial, que, mesmo notificada, ignorou a comunicação de violação de direito autoral; f) o pedido inicial deverá ser julgado procedente, reformando-se a sentença.
Contrarrazões (mov. 91.1).
Diante da dúvida quanto à competência para o julgamento do recurso, o feito foi encaminhado para a 1ª Vice-Presidência, que se pronunciou acerca da vinculação desta 9ª Câmara Cível (mov. 21.1).
É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.
Estudando o caderno processual, verifica-se que a reforma da sentença é medida de rigor, uma vez que a autoria da fotografia restou bem evidenciada.
José Guilherme Martini é fotógrafo profissional desde 1999, atuando em território nacional e internacional no registro de equinos, em especial da raça Crioula.
Narrou que foi surpreendido ao constatar que a empresa requerida, Peruzzo Supermercados Ltda., estava usando uma de suas fotografias para estampar caderno/encarte de promoções (mov. 1.5).
Pontua-se que o arquivo digital originário foi juntado no mov. 1.9 (IMG_8361a.JPEG) e os canais de comunicação do profissional (sitio eletrônico e redes sociais – Facebook e Instagram) foram identificados no mov. 1.13, nos quais são expostas as suas diversas obras fotográficas.
Ainda que o magistrado singular não tenha localizado a fotografia em questão, observa-se, por exemplo, que a imagem foi postada, no Instagram, no dia 26/09/2018 (antes da propositura desta ação, portanto), tendo o fotógrafo agradecido a reportagem elaborada pela Revista Oficial do Cavalo Crioulo, a qual o homenageou pelos 15 anos de trabalho.
A fotografia estampou a reportagem nomeada “A biografia detrás das lentes: JG Martini completa 15 anos de contribuição fotográfica à raça Crioula” (https://www.instagram.com/p/BoMc2B-BCmH/?utm_source=ig_web_copy_link. Acesso em 16/11/2022).
A imagem também foi postada, na mesma rede social, em 19 de agosto de 2021, agradecendo a homenagem recebida pelo Instituto Purunã no Dia Mundial da Fotografia (https://www.instagram.com/p/CSwwd7snUu4/?utm_source=ig_web_copy_link. Acesso em 16/11/2022).
A reportagem, “JG Martini: fotógrafo para você seguir e se inspirar! ”, apresentou, entre outras, a fotografia em destaque (https://institutopuruna.com.br/jg-martini-para-voce-seguir-e-se-inspirar/. Acesso em 16/11/2022).
Importante salientar que, nos termos dos artigos 7º, inciso VII e artigo 18, ambos da Lei 9.610/98, as obras fotográficas possuem proteção intelectual e esta independe de registro:
“Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;”
“Art. 18. A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro”.
A requerida reconheceu que retirou a imagem do site Google e que nela não havia informação sobre a autoria - “Conforme já exposto anteriormente, a suposta fotografia do autor (uma vez que não resta comprovado que fora o mesmo que realizou a fotografia), fora retirada do site Google, e que tal imagem sequer possuía o nome do autor da foto” (mov. 44.1).Chama a atenção, todavia, que o próprio print juntado na contestação, demonstra que o site Google alerta aos usuários que “As imagens podem ter direitos autorais. Saiba mais” (mov. 44.1 – fls. 13).
Veja-se. A mera existência de fotografias do profissional na internet, com acesso para visualização pública, não permite, por lógico, a violação de direito autoral e tampouco a presunção de que estejam em domínio público.
O art. 5º, inciso XXVII, da Constituição Federal, preceitua:
“Art. 5º (...)
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
Ainda, o artigo 79 da Lei 9.610/1998 dispõe que:
“Art. 79. O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e colocá-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas.
§ 1º A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome do seu autor.§ 2º É vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com o original, salvo prévia autorização do autor.
O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp. 1.822.619/SP, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, expôs que a obra protegida, salvo autorização prévia e expressa do titular, não poderá ser utilizada por terceiros, independentemente da modalidade de uso que venha a ser dela feito, conforme artigos 28 e 29 da Lei 9.610/1998.
Do corpo do aresto, extrai-se:
“Convém sublinhar que, ao contrário do que afirmado no acórdão recorrido, o fato de a fotografia estar acessível mediante pesquisa em mecanismo de busca disponibilizado na internet não priva seu autor dos direitos assegurados pela legislação de regência, tampouco autoriza a presunção de que ela esteja em domínio público, haja vista tais circunstâncias não consubstanciarem exceções previstas na lei.
Vale referir que o próprio provedor de pesquisa apontado no aresto impugnado (Google) anuncia, ao mostrar as imagens relacionadas a qualquer busca realizada, que “as imagens podem ter direitos autorais”, sugerindo, inclusive, que se consulte o material explicativo por ele disponibilizado acerca da questão, acessível mediante o link “saiba mais” (sem destaque no original).
Desse modo, em consonância à legislação aplicável ao caso concreto, a empresa requerida deveria ter obtido a autorização para a utilização da imagem reproduzida em seu encarte de produtos, conferindo ao autor os respectivos créditos por sua obra fotográfica.
Quando a apelante deixou de observar a legislação vigente, cometeu ato ilícito, a justificar a reparação.
Dispõe o art. 102, da Lei nº 9.610/98:
“Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível”.No mesmo sentido, são os artigos 186 e 927 do Código Civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
“A simples publicação de fotografias, sem indicação da autoria, como se fossem obra artística de outrem, é suficiente à caracterização do dano moral e a proteção dos direitos autorais sobre fotografias está expressamente assegurada, nos termos do inciso VII, do art. 7º, da Lei 9.610/98” (STJ, 4ª T., AgInt no REsp 1.457.774/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 19.09.2017, DJe 25.09.2017).
“DIREITO AUTORAL. FOTOGRAFIA ESTAMPADA EM MATÉRIA DE PERIÓDICO DISTRIBUÍDO A INTEGRANTES DE ASSOCIAÇÃO. FALTA DE AUTORIZAÇÃO DO FOTÓGRAFO E DE INDICAÇÃO DE SEU NOME COMO AUTOR DA OBRA. ARBITRAMENTO DOS DANOS MATERIAIS. LEI 5.988/73, ART. 122, PARÁGRAFO ÚNICO. 1. Sentença, transitada em julgado, condenatória ao pagamento de indenização, nos termos do art. 122, parágrafo único, da Lei 5.988/73, por reprodução não autorizada de obra fotográfica, em periódico de circulação restrita de associação, sem valor comercial. 2. Indenização, fixada na fase de liquidação, equivalente ao valor apurado em laudo pericial para a fotografia indevidamente reproduzida somado ao custo de confecção de dois mil exemplares. Inexistência de ofensa ao art. 122, parágrafo único, da Lei 5.988/73. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.120.423/MG, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 15/10/2015, DJe de 23/10/2015).
Sobre os danos materiais, observa-se que a requerida não trouxe nenhum documento capaz de demonstrar que os encartes foram produzidos em número inferior a 3 (três) mil.
Destaca-se que a situação poderia ser esclarecida essencialmente mediante prova documental, com a juntada de eventuais comprovantes de confecção dos cadernos promocionais por empresa especializada ou de balancetes de despesas internas.
De toda sorte, a indenização pautada em 3 (três) mil exemplares, conforme artigo 103, parágrafo único, da Lei 9.610/1998, não se apresenta desarrazoada, já que, segundo informações contidas no próprio encarte, a empresa requerida à época contava com 18 lojas em 8 municípios do Rio Grande do Sul (mov. 1.7). A produção de exemplares provavelmente deve ter sido alta para atender a grande extensão de filiais.
Disciplina a norma supracitada:
“Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido.
Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos”
O documento de mov. 1.21 não foi impugnado pela ré, demonstrando o autor, assim, o custo de R$ 6.240,00 (seis mi, duzentos e quarenta reais) para a confecção de 3 (três) mil exemplares, com as mesmas características do encarte de mov. 1.7.
O preço da obra fotográfica, neste momento, não foi ainda esclarecido, pois as notas fiscais de movs. 1.18, 1.19 e 1.20 se referiram a mais de uma fotografia (exemplos: “imagens para campanha terramicina mais 2014”, “licença de uso das fotos do Hereford e do Angus conforme combinado”).
Assim, imprescindível a liquidação de sentença, por arbitramento, conforme artigo 509, I, do CPC, para averiguação do valor unitário da obra fotográfica.
Uma vez conhecido o valor da fotografia, a indenização por danos materiais deverá corresponder ao preço da obra + R$ 6.240,00 (valor de confecção dos 3 mil exemplares), como requerido na petição inicial.
Sobre o dano moral, pacífico no âmbito jurisprudencial o entendimento no sentido que a violação de direitos autorais decorrentes do uso indevido de imagem enseja dano moral in re ipsa, que dispensa comprovação, bastando para tanto demonstrar que a publicação ocorreu sem a devida autorização.
Segundo lição de Liliana Minardi Paesani, “o vínculo moral existente entre o criador e a sua obra não se desfaz pela ação do tempo, por meio de negócios jurídicos ou mesmo pela vontade do próprio autor, porque a obra é uma extensão da própria personalidade, emanando dessa relação diversos direitos de natureza moral, como, por exemplo, o próprio reconhecimento da autoria” (Manual de Propriedade Intelectual. São Paulo: Atlas, 2015, p. 14).
Esta é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. DIREITO DE IMAGEM. VIOLAÇÃO. FOTOGRAFIA. PUBLICAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DANO MORAL IN RE IPSA. SÚMULA Nº 403/STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. 1. A violação do direito de imagem ocorre a cada publicação não autorizada, renovando-se o prazo prescricional a cada ato ilegítimo. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que os danos morais em virtude de violação do direito de imagem decorrem de seu simples uso indevido, sendo prescindível, em casos tais, a comprovação da existência de prejuízo efetivo à honra ou ao bom nome do titular daquele direito, pois o dano é in re ipsa. (Súmula nº 403/STJ). 3. Em se tratando de indenização por danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros moratórios fluem a partir da citação. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos” (EDcl no AgInt no AREsp 1177785/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 07/04/2020).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO AUTORAL. VIOLAÇÃO CONSTATADA. DANO MORAL. REVISÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [...] 2. Concluindo o Tribunal estadual que a recorrente publicou fotografias de autoria da parte recorrida sem a devida autorização, mostra-se cabível a aplicação da condenação ao pagamento de indenização pelos danos morais, conclusão que não pode ser revista pelo Superior Tribunal de Justiça, ante a incidência da Súmula 7/STJ (...)” (AgInt no AREsp 1529555/PB, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 13/02/2020).
O valor arbitrado de danos morais deve atender ao caráter punitivo e compensatório que a doutrina se refere, considerando a gravidade do dano, os efeitos gerados e as condições econômicas das partes envolvidas, devendo ser fixado com fundamento no princípio da razoabilidade.
Sobre o tema, adverte AGUIAR DIAS, “que o juiz da ação de responsabilidade civil deve agir da maneira a não permitir que a verba ressarcitória seja convertida em enriquecimento ilícito, nem mesmo em imposição de ônus desarrazoados ao responsável". Dessa maneira, o que se concede à vítima e seus dependentes há de ser qualificado como "razoável" e como "recuperação da situação anterior ao dano". Pois, "a indenização nada mais é que justa reparação do dano sofrido pela vítima e por isso não se compreende que, por se tratar de pessoa abastada ou porque não corram à sua conta as despesas, vá exagerar-se em retribuições, praticando generosidade à custa alheia” (Da Responsabilidade Civil, vol. II, 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, nº 233, p. 771).
Nos critérios de arbitramento da indenização em reparação de dano moral, CARLOS ROBERTO GONÇALVES leciona que o juiz terá em conta, notadamente: "I a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e a repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido; II a intensidade do dolo ou o grau de culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação; III a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente da intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido. Em geral, mede-se a indenização pela extensão do dano e não pelo grau de culpa. No caso de dano moral, entretanto, o grau de culpa também é levado em consideração, juntamente com a gravidade, extensão e repercussão da ofensa, bem como a intensidade do sofrimento acarretado à vítima (...) Além da situação patrimonial das partes, deve-se considerar, também, como agravante o proveito obtido pelo lesante com a prática do ato ilícito. A ausência de eventual vantagem, porém, não o isenta da obrigação de reparar o dano causado ao ofendido. Aduza-se que notoriedade e fama deste constituem fator relevante na determinação da reparação, em razão da maior repercussão do dano moral, influindo na exacerbação do quantum da condenação" (Responsabilidade Civil. 9ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 589/590).
Para SÉRGIO CAVALIERI FILHO “Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade é critério que permite cotejar meios e fins, causas e consequências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes” (Programa de Responsabilidade Civil. 7ª Ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 77).
Para SILVIO DE SALVO VENOSA, o valor da indenização a título de dano moral deve seguir três critérios: “De qualquer modo, em sede de indenização por danos imateriais há que se apreciar sempre a conjugação dos três fatores ora mencionados: compensação, dissuasão e punição. Dependendo do caso concreto, ora prepondera um, ora outro, mas os três devem ser levados em consideração” (Direito Civil - Responsabilidade Civil, Atlas, 4ª edição, São Paulo, 2004, p. 259).
No presente caso, não há dúvida que a utilização da fotografia, sem devida autorização, ofendeu a dignidade da pessoa humana, causando-lhe sensação de desgosto e abalo psíquico.
Nota-se que o autor é fotógrafo profissional, com 19 anos de experiência, reconhecido em âmbito nacional e internacional. A parte ré, por sua vez, trata-se de empresa atuante no comércio de alimentos e produtos (supermercado), com capital social de aproximadamente de oito milhões (CNPJ nº 87.397.865/0001-11).
Depois da análise dos critérios para a fixação da indenização e considerando que os encartes não estão mais em circulação (confeccionados em setembro de 2020 – promoções válidas de 03/09 até 13/09 ou enquanto houvesse estoque), mas foram distribuídos para várias filiais no estado do Rio Grande do Sul, fixa-se em R$ 7.000,00 (sete mil reais), quantia que se mostra razoável e proporcional ao caso concreto.
Sobre o quantum deverá incidir correção monetária, média entre os índices INPC/IGP-DI, desde a data do acórdão, respeitando-se a Súmula 362 do STJ:
“A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.
Os juros de mora de 1% ao mês deverão ser computados desde o evento danoso (início das ofertas – 03/09/2020), considerando a ausência de relação contratual entre as partes, nos termos da Súmula 54 do STJ:
“Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”
A solução conferida à lide impõe a inversão do ônus sucumbência, cabendo a requerida o pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Do exposto, dá-se provimento ao recurso, reformando-se a sentença, nos termos do voto.
Considera-se prequestionada toda a matéria.