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Processo:

I.

































RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por DONASSOLO E PADOVAN EMPREENDIMENTOS S/C LTDA e OUTROS (Embargantes) contra a r. sentença (mov. 40.1), complementada pela decisão em embargos de declaração (mov. 55.1), que julgou parcialmente procedente os Embargos à Execução.Segue o dispositivo da r. sentença de mov. 40.1:
(...)III – DECISÃONessas condições, atendendo ao apreciado e tudo o mais que dos autos promana, hei por bem JULGAR PROCEDENTE o pedido.1. HOMOLOGAR o reconhecimento da procedência do pedido inicial, para o fim de reconhecer a ilegitimidade passiva dos embargantes AIRTON DONASSOLO e AMILTON DONASSOLO para figurarem no polo passivo execução fiscal de nº 0007931-13.2020.8.16.0170 e, em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO com julgamento do mérito na forma do art. 487, III, “a” do Código de Processo Civil.2. CONDENAR os embargantes ao pagamento de 50% das custas processuais e dos honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor da causa e a embargada ao pagamento dos restantes 50% das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% também sobre o valor da causa, o que faço com fundamento no princípio da causalidade e da sucumbência recíproca, a natureza da demanda e do trabalho dos ilustres advogados, o que faço com fundamento no artigo III e IV do § 2º do art. 85 c/c art. 86 doCódigo de Processo Civil.3. À secretaria para imediatamente transladar cópia desta sentença para os autos da execução embargada nº 0007931-13.2020.8.16.0170, para os devidos fins.
Conforme já mencionado, dessa decisão, os Executados/Embargantes opuseram embargos de declaração, alegando que a sentença foi omissa quanto ao pedido constante no item “3” da petição inicial, relativo a suscitação de irregularidade do lançamento por arbitramento, realizado em desconformidade com o disposto no art. 148 do CTN (mov. 45.1). Os embargos foram acolhidos para sanar a referida omissão, o que resultou no parcial provimento do pedido inicial, conforme a fundamentação abaixo (mov. 51.1):
II – FUNDAMENTAÇÃO[...]No tocante ao lançamento do imposto em si, a embargante alega não ser devedora do ISS, sob o argumento de que possui experiência no ramo, não necessitando de assessoria e por possuir maquinário próprio para a execução dos serviços de movimentação de terra e de pavimentação asfáltica, bem como que comprou árvores com cláusula de plantio, tratando-se assim, conforme aduz, lançamento por arbitramento realizado com base em fato gerador inexistente.Contudo, inobstante as arguições da parte embargante, suas alegações não comprovadas, haja vista que, a simples alegação de que a obra se trata de construção própria, não é suficiente para se provar que a construção da obra foi efetivamente realizada diretamente pela empresa ora embargante, sendo imprescindível a comprovação de que efetuou, a título de exemplo o registro dos empregados que laboraram na execução da obra, apresentando as respectivas guias de quitação do INSS e FGTS, o que não apresentou ao processo oportunamente.Ainda não demonstrou enfaticamente que adquiriu a material empregado na obra em seu nome (cimento, areia, pedra, ferro, material hidráulico, material elétrico, etc.), ante a inexistência de notas fiscais, nas quais constem a descrição do produto adquirido e o endereço do canteiro de obras.Desta feita, considerando que não houve comprovação da alegada irregularidade de lançamento, improcede o pedido neste ínterim.III – DECISÃONessas condições, atendendo ao apreciado e tudo o mais que dos autos promana, hei por bem JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido.1. HOMOLOGAR o reconhecimento da procedência do pedido inicial, para o fim de reconhecer a ilegitimidade passiva dos embargantes AIRTON DONASSOLO e AMILTON DONASSOLO para figurarem no polo passivo execução fiscal de nº0007931-13.2020.8.16.0170 e, em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO com julgamento do mérito na forma do art. 487, III, “a” do Código de Processo Civil.(...)
Inconformados, os Embargantes interpuseram o recurso de apelação cível (mov. 55.1), alegando, em suma, que:
a) houve cerceamento de defesa, uma vez que não foi dada oportunidade aos Apelantes de produzirem as provas especificadas no evento 30.1, a fim de possibilitar a comprovação dos fatos alegados na petição inicial;b) se faz necessário dar oportunidade aos Apelantes a provarem a ausência de fato gerador do tributo lançado, ou seja, que o lançamento por arbitramento foi realizado com base em fato gerador inexistente, conforme assim exposto no item 3 da inicial;c) é necessária a produção de prova para controverter especificamente a alegação de mérito deduzida pelo Apelado na impugnação apresentada no mov. 23.1, na qual alegou essencialmente a insuficiência de prova, assim como outras matérias de defesa que não dispensam a instrução do feito, para que seja apurada a verdade;d) considerando que o Apelado alegou direito municipal em sua impugnação, há necessidade de que seja determinada a comprovação do seu teor e da sua vigência, nos termos do art. 376 do CPC, o que foi expressamente requerido na impugnação de mov. 38.1;e) o Juízo singular considerou que era necessária a comprovação das alegações feitas pelos Apelantes, de modo que deveria ter determinado a produção de provas requerida por estes, evitando o cerceamento defesa;f) foi suprimido dos Apelantes o direito à produção de prova, previsto no art. 369 do CPC;g) é necessário, preliminarmente, seja declarada a nulidade da r. sentença por cerceamento ao direito de produzir a prova, determinando-se a remessa dos atos ao juízo de origem, a fim de que seja oportunizada aos Apelantes o direito de produzir as provas que especificaram, a tempo e modo;h) trata-se de irregular lançamento por arbitramento, realizado em desconformidade com o disposto no art. 148 do CTN;i) deve ser reconhecida e declarada a nulidade da CDA em razão da ausência de fato gerador apto a embasar o lançamento realizado por arbitramento em desconformidade com os requisitos legais para tanto;j) em razão do reconhecimento da ilegitimidade de parte, não é o caso de aplicação do princípio da causalidade e sim do da sucumbência, nos termos do art. 85, § 6º, do CPC.
O Município Apelado apresentou suas contrarrazões (mov. 61.1).Após, vieram-me os autos conclusos para análise e julgamento.É o relatório.





II.
































FUNDAMENTO
O recurso merece conhecimento, na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto os intrínsecos (cabimento, legitimação e interesse em recorrer), como os extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer).Os Apelantes alegam que houve cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, vez que não foi dada oportunidade aos Apelantes de produzirem as provas especificadas na petição de mov. 30.1, para possibilitar a comprovação da ausência do fato gerador do tributo.Destacam que é necessária a produção de prova para controverter especificamente a alegação de mérito deduzida pelo Apelado na impugnação apresentada no mov. 23.1, na qual alegou essencialmente a insuficiência de prova, assim como outras matérias de defesa que não dispensam a instrução do feito, para que seja apurada a verdade.Mencionam que o Juízo singular considerou que era necessária a comprovação das alegações feitas pelos Apelantes, de modo que deveria ter determinado a produção de provas requerida por estes, evitando o cerceamento defesa.Assim, pleiteiam a declaração de nulidade da r. sentença por cerceamento ao direito de produzir a prova, determinando-se a remessa dos atos ao juízo de origem, a fim de que seja oportunizada aos Apelantes o direito de produzir as provas que especificaram, a tempo e modo.Pois bem.Verifica-se que o Juízo a quo julgou antecipadamente o feito, por entender que as questões arguidas no feito são eminentemente de direito, de modo que não haveria a necessidade de produção de outras provas para a resolução da lide, conforme o disposto no art. 355 do CPC:
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:I - não houver necessidade de produção de outras provas;II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
O julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, pois a análise do processo pelo Poder Judiciário se dará, principalmente, pela formação do convencimento, cabendo ao julgador apreciar as provas adstritas aos autos, indeferindo aquelas que considerar dispensável ou meramente protelatória.Vejamos:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Sobre este tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de ser facultado ao Magistrado o juízo acerca da necessidade ou não de produção probatória nos autos em discussão, podendo julgar antecipadamente a lide, sem caracterizar cerceamento de defesa:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUERES. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DO ART. 535, CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. SUPERAÇÃO DA PRESCRIÇÃO TRIENAL. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONSTATADA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. SÚMULA 211/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.1. Não há como prosperar a alegação de omissão do acórdão recorrido, quando apresentam-se genéricas e não indicam, com exatidão, como o julgado teria sido omisso, contraditório ou obscuro. Incidência da Súmula 284/STF.2. A superação do prazo prescricional trienal se deu em razão da presença de cláusula inquinada de abusividade e, portanto, ilegal ao afrontar o art. 17 da Lei de Locação. Reanálise da abusividade. A alteração das premissas fáticas encontra óbice nas Súmulas 5 e 7/STJ.3. O Tribunal a quo concluiu estar a causa madura para julgamento e, por isso, que a dilação probatória pretendida merecia ser abortada uma vez que a lide comportava julgamento antecipado, nos exatos termos do art. 330, I, do CPC.4. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o juízo acerca da necessidade ou não da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá decidir se há nos autos elementos e provas suficientes para formar sua convicção. O juiz, com base em seu convencimento motivado, pode indeferir a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias para o regular andamento do processo, o que não configura, em regra, cerceamento de defesa.5. Os arts. 128 e 460 do CPC/73 não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Ausente o necessário prequestionamento. Súmula 211/STJ.6. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 911.218/BA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 16/10/2018)
Contudo, no caso em análise, percebe-se que ao negar a realização da prova oral, o Magistrado singular tolheu a ampla defesa e o contraditório.Isso porque, analisando a peça inicial dos presentes embargos à execução, verifica-se que os Embargantes defendem, no mérito, que
“se trata de irregular lançamento por arbitramento, realizado em desconformidade com o disposto no Art. 148 do Código Tributário Nacional, eis que ausente o fato gerador, conforme o disposto no recurso administrativo interposto ao Auto de Infração nº 1284/2017, anexo, no qual a primeira embargante, justificou que, quanto aos itens 3, 6, 8, 9, 11, 12 e 14 discriminados no item 5 do referido Auto de Infração, a base de cálculo arbitrada nos valores de R$ 20.000,00, R$ 20.000,00, R$ 617.621,00, R$ 151.532,82, R$ 4.266,00 e R$ 98.352,60, não condizem com a realidade, porque possuir experiência no ramo, não necessitando da contratação de assessoria, possui maquinário próprio para execução os serviços de movimentação de terra e de pavimentação asfáltica e comprou árvores com cláusula de plantio” (mov. 1.1). Concluem, desse modo, que se trata de lançamento por arbitramento realizado com base em fato gerador inexistente.Por fim, requerem “a produção de todas as espécies de prova em direito permitidas, especialmente a oitiva de testemunhas cujo rol declinará assim que intimados para tanto, a juntada de novos documentos e requerimentos a órgãos públicos que serão oportunamente discriminados para prestação de informações no interesse da lide, bem como a produção de prova pericial, sob pena cerceamento ao direito de produzir provas e de defesa no processo judicial, estando a execução totalmente garantida” (mov. 1.1).Ao oferecer a impugnação, o Município de Toledo, mais precisamente no tocante ao tema, afirmou que somente a alegação de se tratar de construção própria, não seria suficiente para provar que a construção da obra foi realizada pela empresa Embargante, e que seria necessário provar que “... efetuou o registro dos empregados que laboraram na execução da obra, apresentando as respectivas guias de quitação do INSS e FGTS. Além disso deve provar que adquiriu a material empregado na obra em seu nome (cimento, areia, pedra, ferro, material hidráulico, material elétrico, etc.), através da apresentação de Notas Fiscais, nas quais constem a descrição do produto adquirido e o endereço do canteiro de obras” (mov. 23.1).
Diante disso, alegou que por não se tratar de obra própria, o fato gerador da tributação do ISS foi a construção do Loteamento Residencial Atlântico, através da terceirização para a execução dos serviços relacionados no Auto de Infração juntado no mov. 1.13 (mov. 23.1).As partes foram intimadas para especificarem as provas que pretendiam produzir, momento em que o Município Embargado requereu o julgamento antecipado da lide (mov. 29.1), enquanto os Embargantes requereram “(I) oitiva de testemunhas, (II) juntada de novos documentos, (III) requerimentos a órgãos públicos que serão oportunamente discriminados para prestação de informações no interesse da lide, (IV) exibição de documentos que se encontram em poder do embargado” (mov. 30.1).Ao serem intimados para se manifestarem a respeito da impugnação, os Embargantes, além de outras questões, reforçaram o pedido de mov. 30.1, para que fosse oportunizada a realização de provas (mov. 38.1).Em seguida, foi proferida a r. sentença (mov.40.1), que julgou procedente a demanda, para reconhecer a ilegitimidade passiva dos Embargantes AIRTON DONASSOLO e AMILTON DONASSOLO para figurarem no polo passivo da execução fiscal.Ainda, em sede de embargos de declaração, foi sanada a omissão no que se refere ao pedido relativo a suscitação de irregularidade no lançamento por arbitramento, de modo que a r. sentença foi complementada da seguinte forma (mov. 51.1):
II – FUNDAMENTAÇÃO[...]No tocante ao lançamento do imposto em si, a embargante alega não ser devedora do ISS, sob o argumento de que possui experiência no ramo, não necessitando de assessoria e por possuir maquinário próprio para a execução dos serviços de movimentação de terra e de pavimentação asfáltica, bem como que comprou árvores com cláusula de plantio, tratando-se assim, conforme aduz, lançamento por arbitramento realizado com base em fato gerador inexistente.Contudo, inobstante as arguições da parte embargante, suas alegações não comprovadas, haja vista que, a simples alegação de que a obra se trata de construção própria, não é suficiente para se provar que a construção da obra foi efetivamente realizada diretamente pela empresa ora embargante, sendo imprescindível a comprovação de que efetuou, a título de exemplo o registro dos empregados que laboraram na execução da obra, apresentando as respectivas guias de quitação do INSS e FGTS, o que não apresentou ao processo oportunamente.Ainda não demonstrou enfaticamente que adquiriu a material empregado na obra em seu nome (cimento, areia, pedra, ferro, material hidráulico, material elétrico, etc.), ante a inexistência de notas fiscais, nas quais constem a descrição do produto adquirido e o endereço do canteiro de obras.Desta feita, considerando que não houve comprovação da alegada irregularidade de lançamento, improcede o pedido neste ínterim.III – DECISÃONessas condições, atendendo ao apreciado e tudo o mais que dos autos promana, hei por bem JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido.1. HOMOLOGAR o reconhecimento da procedência do pedido inicial, para o fim de reconhecer a ilegitimidade passiva dos embargantes AIRTON DONASSOLO e AMILTON DONASSOLO para figurarem no polo passivo execução fiscal de nº0007931-13.2020.8.16.0170 e, em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO com julgamento do mérito na forma do art. 487, III, “a” do Código de Processo Civil.(...)
Como visto, o fundamento utilizado pelo Juízo singular para afastar a alegação de irregularidade do lançamento foi o de que os Embargantes não comprovaram suas alegações. Logo, o que se verifica é que há cerceamento de defesa no caso, uma vez que a produção de provas se mostra pertinente para a elucidação dos fatos.Aliás, este e. Tribunal de Justiça já reconheceu a ocorrência de cerceamento de defesa quando o feito é julgado antecipadamente e são indeferidos os pedidos que se baseavam justamente nas provas indeferidas:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO, JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ACIDENTE DE TRÂNSITO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL POR AUSÊNCIA DE PROVA. PLEITO DE PRODUÇÃO DE PROVAS FORMULADO PELA AUTORA, EM ATENÇÃO À DECISÃO QUE DETERMINOU A INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA ESPECIFICAREM AS PROVAS, NÃO ANALISADO. PEDIDO EXPRESSO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO APRECIADO. RECORRENTE QUE, EXPRESSAMENTE, POSTULOU A PRODUÇÃO DAS PROVAS DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPROCEDÊNCIA SOB FUNDAMENTO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO.(TJPR - 3ª C.Cível - 0018515-74.2020.8.16.0030 - Foz do Iguaçu -
Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRAO -
J. 01.06.2021) (Destaque meu)
APELAÇÃO CÍVEL. INCIDENTE DE IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO. SENTENÇA PREMATURA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO POR AUSÊNCIA DE PROVAS.
PARTE QUE REQUEREU A PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL A FIM DE DEMONSTRAR QUE A PARTE ADVERSA NÃO FAZ A GRATUIDADE DE JUSTIÇA.
JUÍZO SINGULAR QUE DEIXOU DE APRECIAR O PLEITO ANTES DE PROLATAR A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM PARA APRECIAR O PEDIDO. SENTENÇA ANULADA.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJPR - 3ª C.Cível - 0000875-36.2016.8.16.0115 - Matelândia -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 11.05.2020) (Destaque meu)
Dito isso, reconheço a ocorrência de cerceamento de defesa nos presentes autos, de modo que declaro a nulidade da r. sentença proferida, a fim de que seja oportunizado às partes a produção probatória necessária para resolução do feito, especialmente no tocante à alegada inexistência do irregular lançamento por arbitramento.
III._________________VOTO
Em conclusão, voto no sentido de dar provimento ao recurso de apelação cível, a fim de reconhecer o cerceamento de sentença, bem como declarar a nulidade da r. sentença proferida, nos termos da fundamentação supra.