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Processo:

I - RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo em execução interposto em face de decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal da Comarca da Região Metropolitana de Londrina – Foro Central de Londrina, que, nos autos de Execução Penal nº 0026097-23.2013.8.16.0014 (mov. 1.2), deferiu pedido formulado pela defesa para o fim de determinar a retificação definitiva do RSPE (Relatório da Situação Processual Executória), lançando a fração de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime, em atenção ao disposto pelos artigos 66, I e 112, V da Lei de Execução Penal (LEP). Inconformado o Órgão Ministerial interpôs agravo em execução (mov. 1.1), argumentando em suas razões recursais que: (a) o Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), introduziu modificações para agravar a situação daqueles que reincidem e buscou aperfeiçoar o combate aos crimes hediondos ou equiparados; (b) o legislador tratou de forma diversa os primários e reincidentes, independentemente se específica ou genérica, portanto, a previsão contida no art. 112, VII, da LEP, deve ser aplicada a todo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que ostente a condição de reincidente, ainda que reincidente genérico; (c) “Em conclusão, a fração de 3/5 (três quintos) não depende da reincidência específica para ser aplicada, bastando apenas a reincidência genérica. Ainda, tratando-se de norma de natureza mista (material e instrumental), porém de cunho preponderantemente substantivo, outra dedução lógica à qual se chega é que, sendo a novatio legispermeada de dispositivos mais gravosos do que benéficos, deve prevalecer a redação anterior do Art. 112 da LEP também quanto aos crimes comuns, porquanto, evidentemente, no caso concreto, todas as frações são maiores”. O recurso foi recebido, sendo mantida a decisão agravada em sede de juízo de retratação (mov. 1.3 e 1.5).Foram apresentadas contrarrazões pela Defensoria Pública (mov. 1.4), em que pugnou pelo desprovimento do recurso.A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo nobre Procurador de Justiça, Dr. José Kumio Kubota, opinou pelo conhecimento e desprovimento do presente agravo (mov. 15.1). Vieram os autos conclusos.É o relatório.

II - VOTO
Satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, é de rigor o conhecimento do agravo.Extrai-se do Relatório da Situação Processual Executória que o apenado responde pela reprimenda total de 89 (oitenta e nove) anos, 1 (um) mês e 26 (vinte e seis) dias, oriunda de seis condenações, tratando-se, no presente caso, em reincidência genérica. Nota-se que, na origem, que o Juízo da Execução, deferiu pedido defensivo de retificação do Relatório da Situação Processual Executória (RSPE) para autorizar progressão de regime após o cumprimento da fração de 40% (quarenta por cento) da pena fixada nos autos nº 0054490-26.2011.8.16.0014, nº 0013420-92.2012.8.16.0014 e nº 0004691- 82.2009.8.16.0014, com lastro no disposto pelo artigo 112, V da Lei de Execuções Penais (mov. 1.2). Neste ponto, o Parquet argumenta que a progressão de regime somente poderá acontecer após o cumprimento da fração de 60% (sessenta por cento) da pena imposta, posto que o apenado é reincidente em crime equiparado a hediondo, enquadrando-se na hipótese prevista pelo artigo 112, VII da Lei de Execuções Penais.A Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), promoveu profundas alterações no diploma legal, destacando-se a revogação das disposições do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990, que estabelecia a fração de 3/5 (60%) para a progressão de regime no caso de reincidentes. Sendo conferida pelo art. 4°, da Lei 13.964/2019, a nova redação do art. 112, da Lei de Execução Penal:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”
Nesse ponto, cumpre destacar que “o Pacote Anticrime implementou um cenário de maior complexidade quanto à recidiva do reeducando, visto que, agora, não se trata apenas do simples exame da natureza do delito (se comum ou hediondo) e da existência de registros aptos a caracterizarem a reincidência (genérica) do apenado, mas sim de uma incursão mais apurada no exame dos antecedentes criminais do indivíduo encarcerado, passando a ganhar ampla relevância se se trata de crime cometido com ou sem violência a pessoa ou grave ameaça, crime hediondo ou equiparado ou, ainda, crime hediondo ou equiparado com resultado morte.” (STJ - REsp: 1910240 MG 2020/0326002-4, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/05/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 31/05/2021 - destacado). Contudo, averígua-se que o novo dispositivo não prevê os patamares relativos aos reincidentes “genéricos” (ou seja, aqueles que cometeram crime hediondo ou equiparado e são reincidentes em crime comum). Estão em concorrência os campos de aplicação dos incisos V e VII, sendo necessário definir se o comando deste é limitado somente aos apenados reincidentes específicos em delito hediondo ou equiparado, ou se abrange também os que, apesar de recidivos, têm apenas condenação pela prática de crimes considerados comuns.O art. 112, da LEP, por regular a execução penal, tem caráter de norma “mista”. Os ramos jurídicos simultaneamente tratados em normas desta espécie possuem regras hermenêuticas próprias que levam a conclusões inconciliáveis no tocante à sucessão de legislações no tempo, pois a norma recente, quando mais favorável, deverá: (i) retroagir na seara penal material; (ii) ser aplicada apenas aos casos posteriores à sua vigência, no âmbito Processual Penal (inteligência do art. 2º, parágrafo único, do CP, e art. 2º, do CPP).Nesse contexto, lecionam as doutrinas:
“4. Lei de execução penal. A lei de execução penal (Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da lei penal mais favorável – ou da proibição de retroatividade em prejuízo do réu (...). Ao contrário, leis de execução penal são leis penais em sentido estrito, porque a execução da pena, como objetivo concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais (...).” - (SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 5ª ed. Florianópolis, SC: Conceito Editorial, 2012. p. 53 – destacado).“(...) b) normas processuais materiais ou mistas: são aquelas que abrigam naturezas diversas, de caráter penal e de caráter processual penal. (...) De sua vez, normas processuais penais são aquelas que versam sobre o processo desde o seu início até o final da execução (...). na hipótese de novatio legis in mellius, referida norma [mista] será dotada de caráter retroativo, a ela se conferindo o poder de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente a sua vigência.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. 2ª ed. Salvador, BA: Juspodivm, 2017. p. 28 – destacado)
Dessa maneira, dá-se prevalência ao entendimento de que as normas penais mistas, no tocante às suas sucessões temporais, devem ser interpretadas de acordo com os preceitos de Direito Penal Material, o que força a retroagirem nos feitos iniciados antes de suas vigências, quando benéficas ao réu.Ainda, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça prevalece no sentido de que “Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.” (AgRg no HC 616.267/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonsenca, Quinta Turma, 09/12/2020, DJe 15/12/2020). Depreende-se, da leitura da lei, estarmos diante de uma lacuna legislativa para a hipótese destes autos no qual o agravado foi condenado por crime equiparado a hediondo (tráfico de entorpecentes) e é reincidente em crime comum.Nesse contexto, sob pena de violar as regras de interpretação extensiva aplicáveis ao Direito Penal, não se mostra viável o pleito ministerial. Assim, a presente lacuna legislativa não pode ser sanada de forma prejudicial ao agravado.Destarte, priorizando a analogia in bonam partem, o Superior Tribunal de Justiça passou a firmar seu entendimento no sentido de que, para fins de progressão de regime, deve ser cumprido o percentual de 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado reincidente em crime comum, e o percentual de 60% (sessenta por cento) da pena apenado reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.Nesse sentido, temos os recentes julgados da Corte Superior:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (ART. 28 DA LEI 11.343/2006). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes. 2. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. 3. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. 4. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crime comum. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 5. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Precedentes. 6. Recurso não provido.” (AgRg no HC 626.713/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021) – (sem destaques no original)“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. POSICIONAMENTO FIRMADO EM RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (RESP 1.910.240/MG). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração promovida pelo Pacote Anticrime no art. 112 da LEP não autoriza a aplicação do percentual de 60%, relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, aos reincidentes não específicos. Isso porque, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia in bonam partem, para se aplicar, na hipótese, o inciso V do artigo 112, que prevê o lapso temporal de 40% ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado. 2. Esse posicionamento foi referendado pela Terceira Seção, em 26/5/2021, no julgamento do REsp 1.910.240/MG, afetado como recurso representativo da controvérsia, ocasião em que se fixou a seguinte tese: "É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 31/5/2021). 4 No caso dos autos, trata-se de reincidência não específica, incidindo, portanto, o disposto no inciso V do artigo 112 da LEP. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 666.977/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021) – (sem destaques no original)
Veja-se que o Superior Tribunal passou a adotar o entendimento de que a nova redação dada ao art. 112, da LEP, não abrangeu a hipótese da reincidência não específica, devendo ser realizada “a integração da norma mediante a analogia in bonam partem, para aplicar o percentual equivalente ao previsto para o primário (art. 112, inciso V, da LEP), qual seja, o de 40% (quarenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional” (AgRg no REsp 1905580/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021).Seguindo esse posicionamento, essa 5ª Câmara Criminal passou a entender da seguinte forma:
“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME – APENADO CONDENADO POR DELITO HEDIONDO E POR CRIME COMUM – HIPÓTESE NÃO PREVISTA NA INOVAÇÃO LEGISLATIVA – ANALOGIA IN BONAM PARTEM – LAPSO TEMPORAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – INTELIGÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Deve ser aplicado o requisito temporal previsto no art. 112, inciso V, da LEP ao apenado que não seja reincidente na prática de crimes de natureza hedionda ou equiparados porque a omissão da lei quanto ao parâmetro de progressão recomenda a analogia in bonam partem. Recurso conhecido e não provido.” (TJPR - 5ª C.Criminal - 4016509-89.2020.8.16.0009 -
Rel.: Desembargador Jorge Wagih Massad -
J. 30.01.2021).
Nessa toada, ao apreciar o REsp 1.910.240, o e. Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, assevera que sobre o mens legis do novo dispositivo: “Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna”. Dessa forma, diante da lacuna legal, ainda que a intenção do legislador fosse diversa, é imprescindível a retroatividade da lei penal mais benéfica, considerando os alicerces em que o Direito e Processo Penal são regidos, como, em busca de suprir o vício, deve o magistrado utilizar-se de outras fontes, contudo, em hipótese alguma de modo desfavorável ao réu.Desse modo, destaca-se o julgamento proferido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que, fixou o Tema 1084, dispondo:
“É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.”
Em consonância com o Tema 1084, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. LEI N. 13.964/2019. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS PREVISTOS NOS INCISOS V E VI DO ART. 112 DA LEI N. 7.210/84, CONFORME O CASO. TEMA REPETITIVO 1084. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. A decisão agravada encontra-se de acordo com o entendimento firmado no REsp. n. 1.910.240/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos, no qual foi reconhecida a retroatividade do "patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (Tema 1084). 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 649.929/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021) – (sem destaques no original)
Por fim, destaca-se que “Diante da lacuna da lei, o juiz se vale de outras fontes, mas em hipótese alguma pode suprir de modo desfavorável ao réu” (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao apreciar REsp 1.910.240/ REsp 1.918.338). Inconcebível, portanto, interpretar dispositivo de forma prejudicial, como exaustivamente demonstrado. Outrossim, em respeito ao precedente (Tema Repetitivo 1084), o e. Ministro Ribeiro Dantas assevera ao apreciar REsp 1.910.240 e REsp 1.918.338: “O Ministério Público precisa também se incorporar a esse esforço de criação de um sistema brasileiro de precedentes. Não é possível que, depois disso, o MPF continue a recorrer”. Como consubstanciado, não restou caracterizada reincidência específica em crime hediondo ou equiparado.Assim, verifica-se que as insurgências do Órgão Ministerial não merecem amparo, devendo ser aplicado o previsto no inciso V, do art. 112, da LEP, o que prevê o cumprimento do percentual de 40% da pena imposta para alcançar a progressão de regime.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao agravo interposto pelo Ministério Público, mantendo a decisão recorrida.