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Processo:

I - RELATÓRIO:
Insurge-se o apelante frente a r. sentença que julgou improcedente a ação anulatória ajuizada por Cafeeira Guidelli Ltda., reconhecendo ser indevido o creditamento do ICMS na operação de transporte de mercadoria à empresa comercial exportadora, e ante a sucumbência, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2º e 8º do CPC).Sustenta, em síntese, que: a) escriturou o crédito de ICMS em operações de transporte de café beneficiado destinado ao Estado de São Paulo porque estas operações não estavam imunes da cobrança do ICMS e, inclusive, houve destaque do imposto nos conhecimentos de transporte; b) se o imposto foi cobrado, a apropriação do crédito é absolutamente legal e a glosa desses créditos, bem como a improcedência desta ação, implicam negativa de vigência ao art. 155, §2º, I, da Constituição Federal; c) considerando que o transporte teve como destino o estado de São Paulo, não ocorrendo nenhum tipo de remessa para fins específicos de exportação e nem remessa para recintos alfandegários ou para outros locais destinados ao processamento do despacho aduaneiro de exportação, é racional concluir que a operação não estaria sob o espeque de qualquer tipo de benesse fiscal quanto ao ICMS; d) se houve operação imune, esta ocorreu em momento posterior da cadeia comercial, mas não na simples venda para a ECE; e) somente em duas hipóteses não seria devida a cobrança do tributo: embarque de exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora e depósito em entreposto por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, o que não foi demonstrado nos autos; f) considerando que possuía saldo credor superior ao saldo devedor, o procedimento correto seria o estorno do crédito, e não notificação para pagamento; g) não se aplica ao caso o que fora decidido no AgR ARE nº 1110486.Contrarrazões ao mov. 117.1.Parecer da douta PGJ pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação.É em síntese, o relatório.

II -
VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, quanto ao mérito passo análise. A controvérsia recursal cinge-se em aferir a (i)legalidade do crédito de ICMS sobre serviços de transporte de café beneficiado com origem no seu estabelecimento, no Estado do Paraná, e com destino a uma Empresa Comercial Exportadora – ECE situada no estado de São Paulo. Ainda, também exige a análise acerca da legalidade da aplicação da multa e da cobrança de imposto glosado.Pois bem.A Constituição Federal no art. 155 alínea “a” do inc. X do § 2º dispõe que não incide ICMS sobre operações que destinem mercadorias para o exterior:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:[...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;
Indiscutível, portanto, que da regra constitucional da não cumulatividade provém o direito de o contribuinte creditar-se do valor pago a título de ICMS, nas operações subsequentes.Regulamentando a questão referente ao creditamento, entrou em vigor a Lei Complementar 87/96 (LEI KANDIR) ,mas precisamente em seu art. 3º, inc. II, o qual
prevê a não incidência do ICMS sobre operações ou prestações de serviço que destinem mercadorias ao exterior, vejamos:
Art. 3º O imposto não incide sobre: II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;
[...] Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a: I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;
O art. 1º Decreto-lei nº 1.248/1972 dispõe que:
“As operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora, para o fim específico de exportação, terão o tratamento tributário previsto neste Decreto-Lei. Parágrafo único. Consideram-se destinadas ao fim específico de exportação as mercadorias que forem diretamente remetidas do estabelecimento do produtor-vendedor para:a) embarque de exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora; b) depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, nas condições estabelecidas em regulamento”.
Sendo assim, tendo em vista o conjunto probatório contido nos autos, a apelante em todas as operações de transporte de mercadorias foram embasadas em notas fiscais de compra e venda que mencionam, expressamente, que o negócio se deu com fim específico de exportação, seja no campo “natureza da operação”, seja no campo “dados adicionais.”, bem como, a própria apelante argumentou no processo administrativo fiscal que as mercadorias foram remetidas ao exterior pela empresa adquirente.Com relação ao argumento da apelante de que não é aplicável ao caso a decisão proferida no AgR ARE nº 1110486, utilizada pelo Magistrado singular para indeferir o pedido de recomposição em conta gráfica, conforme exposto pelo Ilustre Procurador de Justiça Antônio Carlos Paula da Silva, em seu brilhante parecer não deve ser aplicável ao caso (mov. 13.1):
”Isso, porque o referido precedente versa sobre a impossibilidade de pagamento do ICMS na importação de mercadorias do exterior por meio de compensação com créditos eventualmente acumulados pelo contribuinte em outras operações (débito na conta gráfica).
No caso em tela, por outro lado, a discussão gira em torno da possibilidade de estorno relacionado a creditamento indevido de ICMS.Apesar de tal fato, não comporta acolhimento a tese de que a existência de saldo credor superior ao saldo devedor, por si só, autorizaria o estorno do tributo indevidamente creditado.Neste ponto, vale mencionar que o art. 28 da Lei nº 11.580/96 é expresso ao afirmar que “O crédito lançado irregularmente fica sujeito a glosa em ação administrativo-fiscal.“Por sua vez, o Decreto nº 6.080/2012, vigente à época dos fatos geradores, previa a possibilidade de estorno do crédito lançado irregularmente, desde que não utilizados efetivamente pelo contribuinte:
“Art. 70. É vedado, salvo determinação em contrário da legislação, o crédito relativo a mercadoria ou bem entrados no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita (art. 27 da Lei n. 11.580/1996):
I - decorrentes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a bens, mercadorias, ou serviços alheios à atividade do estabelecimento § 3º O crédito lançado irregularmente fica sujeito a glosa em processo administrativo fiscal, observando-se (art. 28 da Lei n. 11.580/1996):
I - em relação aos créditos fiscais escriturados e ainda não utilizados efetivamente pelo contribuinte: a) será lavrado auto de infração propondo a aplicação da penalidade específica e intimado o autuado, no próprio processo, a efetivar o estorno no prazo de cinco dias, contados da data da ciência; b) o sujeito passivo deverá efetivar o estorno mediante emissão de nota fiscal, que terá por natureza da operação "Estorno de Crédito por Ação Fiscal", na qual será indicado o número do auto de infração, bem como a forma de cálculo e o valor do imposto estornável; c) a nota fiscal mencionada na alínea “b” deverá ser lançada no campo "Estornos de Créditos" do livro Registro de Apuração do ICMS;
Ocorre que, no caso em apreço a autoridade fiscal pontuou que os créditos foram escriturados e utilizados indevidamente pela apelante (mov. 1.5, f. 12):
“(…) houve a efetiva utilização do crédito do imposto em desacordo com a legislação, no valor original de R$ 4.590,27, que foram transportados em contra gráfica para FACC (ficha de autorização e controle de crédito), e posteriormente utilizados por meio da emissão de ECC (etiqueta de controle de crédito). Assim, a existência de saldo credor na conta gráfica autuada, não altera a constação de que o crédito foi indevidamente utilizado, não sendo necessário o cotejamento dos valores relativos aos débitos e créditos, em face da efetiva utilização indevida do crédito para abater do valor do ICMS a ser pago em operações.Nessa linha, aplicável o disposto no art. 70, § 3º, inciso II, do Decreto nº 6.080/2012, o qual prevê que “em relação aos créditos fiscais escriturados e utilizados indevidamente pelo contribuinte, deverá ser lavrado auto de infração com a exigência do ICMS, a título de glosa, propondo-se, ainda, a aplicação da penalidade específica.”
Assim, agiu com acerto a autoridade fiscal ao lavrar o auto de infração, exigindo o recolhimento do tributo indevidamente creditado.”Por essas razões, nego provimento ao recurso interposto, nos termos da fundamentação.