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Processo:

I – Trata-se de Ação de Indenização por Perdas e Danos ajuizada por SEM FRONTEIRAS TECNOLOGIA EDUCACIONAL LTDA. - EPP em face de LÍDER NOTEBOOKS COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., em que a Juíza de Direito da 1ª Vara Cível do Foro Regional de Colombo da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC, para o fim de confirmar a tutela antecipada anteriormente concedida e condenar a ré ao pagamento de indenização por danos materiais correspondente à quantidade de notebooks comercializados com a Prefeitura de João Pessoa no pregão eletrônico nº 09008/17 e que possuíam instalados, sem a devida concessão de licença de uso, a “Plataforma Sem Fronteiras”. Esclareceu que o valor do produto deverá corresponder a cinco vezes o seu preço de comercialização, à época da aquisição dos notebooks, com base na tabela de preços da autora, a ser apurado em sede de liquidação de sentença, tudo corrigido monetariamente pelo INPC, a partir do recebimento dos notebooks pelo adquirente, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Diante da sucumbência mínima da parte autora, condenou a ré integralmente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação. Na sequência, tanto a parte autora quanto a ré opuseram embargos de declaração (movs. 183.1 e 184.1 – 1º Grau), tendo sido acolhido parcialmente o recurso da parte autora tão somente para alterar o termo inicial dos juros de mora, retificando-se a parte final do dispositivo da sentença, passando a constar da seguinte forma:
“Diante do exposto, com fundamento no artigo 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos veiculados na inicial, para o fim de confirmar a tutela antecipada anteriormente concedida, bem como para condenar a parte ré ao pagamento de indenização por danos materiais, em favor da parte autora, correspondente à quantidade de notebooks comercializados pela ré com a Prefeitura de João Pessoa no pregão eletrônico nº 09008/17 e que possuíam instalados, sem a devida concessão de licença de uso, a"Plataforma Sem Fronteiras", sendo que o valor do produto deverá corresponder a cinco vezes o seu preço de comercialização, à época da aquisição dos notebooks pela Prefeitura de João Pessoa, todavia, com base na tabela de preços da autora, a ser apurado em sede de liquidação de sentença, corrigidos monetariamente pelo índice INPC, a partir do recebimento dos notebooks pelo adquirente, e acrescidos de juros moratórios de 1% (um por cento), contados também a partir do recebimento dos notebooks pelo adquirente”.
Ato contínuo, a parte autora opôs novos embargos de declaração (mov. 207.1 – 1º Grau), que foram rejeitados no mov. 211.1 – 1º Grau.Inconformada, a ré LÍDER NOTEBOOKS COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. interpôs o presente recurso de apelação (mov. 215.1- 1º Grau), apontando, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Relata que arrolou as testemunhas e somente foram expedidas cartas precatórias para as Comarcas de Montes Claros e João Pessoa, sendo desconsiderada a necessidade de expedição de carta precatória para a oitiva do Sr. Elizeu (representante do fabricante responsável pela operação de compra e venda de equipamentos) na Comarca de Curitiba. Ressalta que realizou até mesmo o recolhimento das custas referentes à carta precatória e, intimada a informar o seu interesse na oitiva das testemunhas arroladas, a recorrente somente desistiu de apenas uma testemunha, contudo, o Juízo declarou como encerrada a fase instrutória. Destaca que a oitiva da testemunha Elizeu se mostra extremamente relevante, eis que é funcionário da empresa que fabricou os computadores em que supostamente foi instalada a plataforma “Sem Fronteiras”, sendo o responsável pela venda dos equipamentos e que possui conhecimento dos softwares instalados pelo fabricante. Pretende o retorno dos autos à origem para a expedição de carta precatória para a oitiva da testemunha. Indica nulidade da sentença por ausência de fundamentação e por negativa de prestação jurisdicional, especialmente porque a matéria sob exame está sujeita a Lei do Software e não à Lei de Propriedade Industrial. Salienta que há omissão sobre qual elemento de prova foi considerado preponderante para se concluir que existia software da autora instalado em todos ou alguns dos computadores fornecidos, haja vista que a testemunha ouvida comprovou que a empresa não inseriu o respectivo software nos computadores vendidos. Aduz que há controvérsia sobre a natureza e a higidez da prova e como a sentença não se manifestou sobre o tema, há a necessidade de anulação da sentença para a prolação de nova sentença com o fim de suprir a referida nulidade, sob pena de supressão de instância. Pontua a presença de vício extra petita, aduzindo que foi concedido à autora o pedido relativo à natureza da indenização por dano material decorrente da aplicação do art. 210, da Lei nº 9.279/96. Explica que ao se aplicar as disposições da Lei de Propriedade Industrial, que sequer foi contemplado na inicial, a sentença fez incluir no conceito de perdas e danos elementos extraordinários que são aplicáveis às hipóteses de concorrência desleal. Considera que de acordo com o art. 14, §1º, da Lei de Software, eventual violação de direitos autorais sobre programa de computador está sujeita a perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração, o que é diverso daquilo que se contempla pelo efeito recriminador contido nas penalidades aplicáveis às práticas que consistem em concorrência desleal. Acrescenta que a Lei de Direitos Autorais, cuja aplicação é subsidiária, não contempla qualquer hipótese de aplicação transversal da Lei de Propriedade Industrial ou do instituto da concorrência desleal para tutelar violação de direito patrimonial do autor. Reforça que na petição inicial sequer foi cogitada a aplicação da Lei de Propriedade Industrial, destacando-se que inexistem nos autos quaisquer elementos que possam ser identificados como supedâneo para tal incidência. Expõe que mesmo que se cogitasse de maneira diversa, a nulidade da sentença ainda se faria presente, na medida que houve violação direta do que dispõe o art. 9º, do CPC. No mérito discorre sobre a inaplicabilidade da Lei de Propriedade Industrial, esclarecendo que o que se discute nos autos é única e tão somente a indenização por dano material decorrente da suposta realização de cópia não autorizada de um programa de computador da autora. Afirma que a sentença não identificou em que consistiu a medida da ilicitude praticada, ressalvando que o dano material tratado nos autos impõe a necessidade de efetiva comprovação do prejuízo sofrido. Sustenta que há um único e-mail de um professor municipal da Prefeitura de João Pessoa denunciando a existência de um programa de computador instalado no computador fornecido, não havendo cognição judicial acerca de quem realizou tal instalação e tampouco em que momento isso ocorreu. Pondera que foi devidamente demonstrado que a recorrente realizou um pedido de compra de computadores sem a instalação de quaisquer programas, que os referidos equipamentos foram despachados diretamente do fabricante ao destinatário final sem que houvesse a posse ou intermediação logística da empresa. Defende a ausência dos requisitos necessários ao dever de indenizar. Questiona a condenação por danos materiais, destacando que a Lei nº 9.609/98, em seus arts. 13 e 14, é clara quanto a necessidade de realização de medidas cautelares, inclusive nos procedimentos cíveis, para que seja devidamente apurada eventual violação de direitos autorais de programa de computador. Frisa que a autora não realizou qualquer medida cautelar, não foi produzida prova pericial e nem mesmo foi realizada a oitiva do Sr. Elizeu que poderia auxiliar na identificação do número de computadores que supostamente possuíam a plataforma instalada. Anota que não há qualquer prova que possa levar à conclusão de que todas as unidades vendidas possuíam a irregularidade, de forma que eventual condenação deve ocorrer com base na utilização da plataforma em apenas um computador. Considera que restou evidenciado que das 2.200 unidades comercializadas, apenas 1370 foram fabricadas pela Fagundez com a instalação do Linux 5.0 e os demais 830 foram fabricados pela 3GREEN com a instalação do Linux 6.0. Conclui que se a plataforma se mostrou incompatível com o Linux 6.0, não há como pretender indenização sobre os 2.200 computadores sendo que pelo menos 830 não possuíam a referida plataforma. Ressalta que o software não possui precificação objetiva que possa servir de parâmetro para o cômputo de multiplicador de caráter punitivo, pleiteando que eventual condenação incida apenas sobre a licença do software. Por fim, requereu o provimento do recurso.Da mesma maneira, a autora SEM FRONTEIRAS TECNOLOGIA EDUCACIONAL LTDA. - EPP também interpôs recurso de apelação (mov. 218.1 – 1º Grau), alegando ser desnecessária a abertura de fase de liquidação de sentença, eis que o dano suportado é incontroverso, sendo possível a sua obtenção por meio de cálculo aritmético. Esclarece que sobre a quantidade de notebooks vendidos à Prefeitura de João Pessoa que possuíam instalados, sem a concessão de licença e uso, a Plataforma Sem Fronteiras, restou incontroverso que a apelada comercializou 2.200 aparelhos e que todos possuíam instalados o referido software. Diz que demonstrou por meio de cálculo aritmético o valor do quantum indenizatório, que seria de R$ 20.129.200,00 na data do ajuizamento da ação. Alternativamente, pretende o esclarecimento dos critérios de liquidação, pleiteando a especificação da discussão que poderá ser tomada na respectiva fase, limitando o seu escopo e excluindo desta qualquer rediscussão sobre o critério quantitativo de notebooks com a instalação indevida da Plataforma. Apresentadas as contrarrazões (movs. 222.1 e 223.1 – 1º Grau), subiram, na sequência, os autos a esta egrégia Corte de Justiça.
É a breve exposição.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Passando à análise dos pressupostos de admissibilidade recursal, tanto os extrínsecos como os intrínsecos, observa-se que o recurso de apelação 2 merece conhecimento, contudo, o recurso de apelação 1 merece apenas parcial conhecimento.Não merece conhecimento o recurso de apelação 1 no que se refere à argumentação relativa à ausência de precificação objetiva do software por não se tratar de programa “de prateleira”, pleiteando a incidência da condenação apenas sobre a licença, ante a evidente caracterização de inovação recursal.Como é cediço, o sistema processual adotou como base de sustentação da contestação o princípio da eventualidade e da concentração, pelo qual “Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir” (CPC, art. 336).Na questão aqui posta em análise, tem-se que a alegação formulada sequer foi objeto da contestação apresentada no mov. 46.1 – 1º Grau, não podendo a recorrente, agora, em sede de apelação, apresentar-lhes como razões de recurso e como forma de impugnação à sentença, a qual, por óbvio, deveria ter sido feita na contestação, traduzindo-se em verdadeira inovação recursal, não merecendo, portanto, conhecimento o recurso neste ponto.
Do Recurso de Apelação 1 (Ré)
Preliminarmente, aponta a apelante a nulidade da sentença ante a ocorrência de cerceamento de defesa, ausência de fundamentação e vício extra petita.Com relação ao cerceamento de defesa, aduz a apelante que houve equívoco do Juízo singular, posto que encerrou a instrução processual sem que houvesse sido expedida carta precatória para a oitiva de testemunha fundamental para comprovar a inexistência de sua responsabilidade.Em decisão saneadora, a magistrada deferiu a produção de prova oral, consignando expressamente, no item 5.4.1, que as testemunhas não residentes no Foro Regional, deveriam ser ouvidas por Carta Precatória (mov. 59.1 – 1º Grau).Da petição anexada ao mov. 80.1 – 1º Grau, vislumbra-se que a recorrente arrolou as testemunhas ali indicadas e registrou que todas elas, com exceção da última, que se tratava justamente da testemunha Elizeu de Souza Júnior, deveriam ser ouvidas “por PRECATÓRIAS endereçadas às Comarcas de João Pessoa/PB e Montes Claros/MG, como de direito”.Não por outro motivo, foi certificado no mov. 81.1 – 1º Grau, a determinação de recolhimento das custas relativas à expedição de duas cartas precatórias, uma direcionada à Comarca de João Pessoa/PB e outra à Comarca de Montes Claros/MG, o que foi cumprido pela ré. Findada a audiência de instrução e julgamento, a magistrada assim deliberou: “1) Expeçam-se as cartas precatórias para oitiva das testemunhas arroladas à sequência 80.1, observando o contido na decisão de sequência 59.1. 2)-Cumpridas todas as cartas precatórias, intimem-se as partes para apresentação de alegações finais escritas no prazo de 15 (quinze) dias sucessivos, iniciando pela parte autora. 3)-Após, à conclusão para sentença. 4)-Dou os presentes por intimados. Diligências necessárias” (mov. 108.1 – 1º Grau).Na sequência, foram expedidas as respectivas cartas precatórias para a cidade de Montes Claros/MG e João Pessoa/PB (movs. 110.1/111.1 – 1º Grau) e foi dado o devido prosseguimento com determinação de distribuição destas.Após pedido de desistência da inquirição da testemunha situada em João Pessoa, a magistrada determinou a manifestação da parte ré para que informasse se tinha interesse na oitiva das testemunhas anteriormente arroladas (mov. 146.1 – 1º Grau), ocasião em que foi reafirmada a desistência tão somente daquela testemunha, “mantendo firme a oitiva das testemunhas arroladas em Montes Claros/MG, todas elas regularmente arroladas pela parte ré” (fl. 3, mov. 152.1 – 1º Grau).Após o retorno da carta precatória proveniente de Montes Claros/MG, considerando a ausência de outras provas a serem produzidas, foi declarado o encerramento da instrução processual (mov. 166.1 – 1º Grau).Devidamente intimada desta decisão, a ora recorrente apresentou alegações finais, nada discorrendo sobre o aventado cerceamento de defesa.Após a prolação da sentença de parcial procedência e o substabelecimento do então procurador da parte ré, foram opostos embargos de declaração com a indicação da suposta nulidade que agora pretende ver reconhecida.Veja-se que além da manifestação dando conta da persistência da oitiva com relação às testemunhas arroladas na cidade de Montes Claros/MG, o que invariavelmente levou à conclusão pela desistência de qualquer outra testemunha arrolada, à época da declaração do encerramento da instrução processual, não houve qualquer protesto ou insurgência da ora apelante, ocorrendo a preclusão.Nessa toada, não há que se falar em cerceamento de defesa no presente caso diante da evidente inércia da ora recorrente.No que tange à suposta ausência de fundamentação da sentença, importante lembrar que consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a ausência de fundamentação não deve ser confundida com a adoção de razões contrárias aos interesses da parte, assim, não há violação do art. 489 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem decide de modo claro e fundamentado, como ocorre na hipótese” (AgInt no AREsp n. 2.019.496/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022).Da análise da sentença, observa-se que foi analisada a matéria objeto da controvérsia, bem como foi fundamentada de forma adequada a sua forma de decidir.Neste particular, tem-se que “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida” (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016).Como é sabido, a negativa de prestação jurisdicional está afeta à omissão em julgar, logo, não está ligada ao julgamento contrário aos interesses da parte, não resultando, pois, em nulidade da sentença. Ou seja, ainda que se conclua em sentido contrário neste segundo grau de jurisdição, não padece a sentença de qualquer nulidade, tratando-se a insurgência da apelante de simples inconformismo com a conclusão da análise meritória do caso.Sendo assim, não se pode dizer que a sentença deixou de apreciar questão relevante ou padece de fundamentação, posto que é perfeitamente possível extrair da sua fundamentação as razões que levaram à procedência parcial da demanda, em estrita observância ao artigo 93, IX, da Constituição Federal.Em continuação, diz a apelante que a aplicação do art. 210, da Lei de Propriedade Industrial pela sentença importou em vício extra petita, posto que tal pedido não foi contemplado na petição inicial.À luz do art. 141, do CPC[1], que consubstancia o princípio da adstrição, cabe ao magistrado analisar os pontos controvertidos entre as partes, manifestando-se sobre todos os pedidos formulados pelo autor, bem como sobre a matéria de defesa utilizada pelo réu, para, em seguida, proferir decisão nos limites postos pelas partes, sendo defeso decidir de forma além, aquém ou diversa da pedida, nos termos do artigo 492, do Código de Processo Civil.Da análise da inicial, retira-se que a pretensão da parte autora, ora apelada, era a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos materiais pela utilização indevida de sua plataforma digital, “no valor de 05 (cinco) a 10 (dez) vezes o valor da licença do software utilizado indevidamente, baseando-se, para tanto, nos valores praticados pela empresa em cessões de uso do software, de modo a observar os critérios fixados em jurisprudência consolidada do e. STJ;” (cf. mov. 1.1 – fl. 28).A sentença, por sua vez, condenou a parte ré, da seguinte forma: “JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos veiculados na inicial, para o fim de confirmar a tutela antecipada anteriormente concedida, bem como para condenar a parte ré ao pagamento de indenização por danos materiais, em favor da parte autora, correspondente à quantidade de notebooks comercializados pela ré com a Prefeitura de João Pessoa no pregão eletrônico nº 09008/17 e que possuíam instalados, sem a devida concessão de licença de uso, a "Plataforma Sem Fronteiras", sendo que o valor do produto deverá corresponder a cinco vezes o seu preço de comercialização, à época da aquisição dos notebooks pela Prefeitura de João Pessoa, todavia, com base na tabela de preços da autora, a ser apurado em sede de liquidação de sentença” (mov. 174.1 – 1º Grau, complementada pela decisão de mov. 200.1 – 1º Grau).De fácil constatação que o juízo de origem, apesar da citação do art. 210, da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.276/96), concedeu à parte autora nos exatos limites do pedido, não padecendo, assim, a sentença de vício extra petita.Ultrapassadas as preliminares arguidas, no mérito, a apelante aponta a inaplicabilidade da Lei de Propriedade Industrial, bem como defende que a sua responsabilidade não pode prescindir da verificação do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade.De início, importante esclarecer que a propriedade industrial é uma subdivisão da propriedade intelectual, regida pela Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96), que dispõe sobre direitos e obrigações que abrangem patentes de invenção e de modelo de utilidade, desenho industrial e marcas. Em seu art. 10, inciso V, há expressa previsão de que os programas de computadores não são considerados invenção nem modelo de utilidade.Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 443.119, de relatoria da Ministra Nancy Andrigui, registrou que “O programa de computador (software) possui natureza jurídica de direito autoral (obra intelectual), e não de propriedade industrial, sendo-lhe aplicável o regime jurídico atinente às obras literárias” (REsp n. 443.119/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/5/2003, DJ de 30/6/2003, p. 240).Dessa forma, é certo que a questão tratada nos autos perpassa pela análise da Lei nº 9.609/98, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador e sua comercialização (Lei do Software), e a Lei nº 9.610/98, que alterou, atualizou e consolidou a legislação sobre os direitos autorais (Lei de Direitos Autorais). Nesses termos, tem-se que a Lei nº 9.610/98, considera como obras intelectuais protegidas os programas de computador (art. 7º, inciso XII), dispondo que “os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis”.Igualmente, em seu art. 5º, consta que “Para os efeitos desta Lei, considera-se: (...) VII - contrafação - a reprodução não autorizada;”E consoante disposição do art. 2º, da Lei nº 9.609/98, “O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei”.Na mesma legislação, há a expressa previsão no sentido de que “O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença” (cf. art. 9º).In casu, tem-se que a empresa autora desenvolve soluções em tecnologias educacionais, possuindo a Plataforma Sem Fronteiras, que é direcionada às escolas municipais, prestando, assim serviços por meio de contratos com a Administração Pública via licitação.Em 25.03.2018, recebeu correspondência eletrônica de um monitor de informática da Escola Pública Municipal em João Pessoa/PB, informando que trabalhava em uma escola pública e que “os computadores da REDE vieram com o programa SF instalado”, porém os computadores foram formatados para instalação do Linux Educacional 6.0 e necessitava da reinstalação do programa (movs. 1.7 e 1.12 – 1º Grau).Situação similar ocorreu em abril de 2018, quando o responsável pelo Laboratório de Informática da Escola Municipal Doutor José Novais entrou em contato, tendo, inclusive, enviado captura das telas para confirmar a instalação e utilização da plataforma (movs. 1.7 e 1.13 – 1º Grau).Já em 09.04.2018, recebeu correspondência eletrônica de funcionário da empresa Fagundez, solicitando informações de instalação da plataforma no Linux Educacional 6.0 (mov. 1.6 – 1º Grau), confira-se:
Relatou a autora em sua inicial que, após a intensificação das buscas para identificar o que estava ocorrendo, constatou-se que a instalação indevida de sua plataforma havia se dado no Pregão Eletrônico nº 09008/17, em que foram adquiridos computadores pelo Município de João Pessoa/PB, tendo sido verificada a participação da empresa Fagundez, consagrando-se vencedora a empresa ré. Na sequência, a par das referidas informações, foi enviada notificação extrajudicial à empresa Fagundez e à Prefeitura de João Pessoa, informando o ocorrido e requisitando a abstenção de utilização da plataforma (movs. 1.6/1.7 - 1º Grau).Em resposta a Prefeitura assim se manifestou (mov. 1.9):
A empresa Fagundez Distribuição Ltda., por sua vez, em resposta à notificação enviada, esclareceu que disponibilizava produtos de informática e que não tinha interesse ou conhecimento em violar os direitos da empresa autora, assim como não possuía em seus arquivos cópia, backup ou qualquer outra forma de armazenagem do software em questão (mov. 1.11 – 1º Grau).A despeito da extensa argumentação tecida pela apelante em suas razões recursais no sentido de que inexiste qualquer ato ilícito praticado, é fato incontroverso nos autos que a empresa autora é detentora da Plataforma Sem Fronteiras e que não forneceu licença de uso do programa mencionado à empresa recorrente. De acordo com as provas juntadas nos autos, em especial as capturas de tela da Plataforma e a resposta da Prefeitura de João Pessoa à notificação extrajudicial, que dá conta de que os computadores adquiridos no pregão em que a empresa ré se consagrou vencedora, vieram com a Plataforma instalada de fábrica, restou caracterizada a reprodução não autorizada, constatando-se a contrafação, nos termos do já mencionado art. 5º, inciso VII, da Lei nº 9.610/98. Ou seja, como bem pontuado pela magistrada singular, foram comercializados computadores com a existência de software sem a devida licença.E nos termos do art. 373, inciso II, do CPC, incumbia a parte ré provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, ônus do qual não se desincumbiu, na medida em que nada trouxe aos autos para contrapor as provas documentais trazidas pela parte autora.Ainda que a apelante argumente a inexistência de indicativo de quem ou quando foi instalado o software, tal circunstância não tem o condão de afastar a sua responsabilidade, posto que além de ter sido a empresa que forneceu os respectivos computadores à Prefeitura, sequer denunciou à lide a empresa fabricante dos computadores.Em reforço e à título elucidativo, no contrato celebrado entre a Prefeitura de João Pessoa e a empresa ré, ora apelante, para fornecimento dos computadores, na cláusula que trata das obrigações da contratada, tem-se a seguinte prescrição: “responder pelos danos causados diretamente à Administração da Secretaria de Educação e Cultura ou a terceiros decorrentes de sua culpa ou dolo, durante o fornecimento do produto, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pela Secretaria de Educação e Cultura” (cf. alínea “l”, da cláusula nona, mov. 46.10 – 1º Grau - destaquei).Importante ressaltar, do mesmo modo, que após ter arrolado como testemunha o Diretor de Tecnologia da Secretaria de Educação de João Pessoa (mov. 80.1 – 1º Grau) - Sr. Paulo César Haacke Priosti, signatário do comunicado de mov. 1.9 – 1º Grau - ter sido expedida carta precatória com a requisição da apresentação da testemunha à citada Prefeitura, a apelante se manifestou na carta precatória solicitando a desistência da referida testemunha e juntando declaração deste que, convenientemente, retratou tão somente aquilo que lhe interessava (mov. 137.1 – 1º Grau).Outrossim, nem mesmo na audiência de instrução houve qualquer esclarecimento quanto aos fatos, porquanto além do depoimento pessoal de ambas as partes (mov. 108.3/108.4 – 1º Grau), foram arrolados apenas funcionários da empresa ré, que foram ouvidos por carta precatória (mov. 161.1 – fls. 74/80). Na verdade, no depoimento pessoal do representante da apelante, Sr. José Flávio de Oliveira Filho, sócio-administrador da empresa, restou confirmado que não houve qualquer procedimento de fiscalização ou conferência dos computadores que seriam entregues ao órgão público.Até mesmo a argumentação relativa à quantidade de computadores que foram entregues com o Linux Educacional 5.0 veio desacompanhada de prova nesse sentido, permanecendo apenas no campo das alegações. Dessa forma, demonstrado o ato ilícito consubstanciado na violação de direito autoral pela prática de contrafação, caracterizado está o dever de indenizar tal qual reconhecido pela sentença.Relativamente ao questionamento concernente à quantificação do dano material, além de sequer ter sido objeto de impugnação específica na quase ininteligível contestação apresentada, olvida-se a apelante que a pretensão indenizatória encontra respaldo no art. 14, da Lei nº 9.609/98 e art. 102, da Lei 9.610/98, confira-se:
“Art. 14. Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito.
Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível” (destaquei)
Além disso, a violação do direito autoral deve gerar não somente o ressarcimento dos valores de cada licença, mas também indenização pelo dano decorrente do uso indevido, emergindo tanto o caráter compensatório quanto o punitivo da indenização. Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça há muito já se pronunciou sobre a questão:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO AUTORAL. PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CONTRAFAÇÃO. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. FIXAÇÃO. LEI N.º 9.610/98. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ART. 21 DO CPC.- A ação de perdas e danos decorrentes de violação a direitos do autor de programa de computador tem fundamento na regra geral do Código Civil (Art. 159 do CCB/1916). Entretanto, os critérios para a quantificação dos danos materiais estão previstos na Lei n.º 9.609/98 (Art. 103).- Apesar disso, limitar a condenação ao valor equivalente ao número de programas de computador contrafaceados não atende à expressão do Art. 102 da Lei 9.609/98 - "sem prejuízo de indenização cabível".- A utilização dos softwares contrafaceados em computadores ligados entre si por rede permite que um número maior de pessoas os acesse, autorizando seja majorada a condenação.(REsp 768.783/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJ 22/10/2007, p. 247)
“RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO AUTORAL. PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS 186, 944 e 927, DO CÓDIGO CIVIL. POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO NUMÉRICA DA CONTRAFAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 103, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 9610/98. INDENIZAÇÃO DEVIDA NOS TERMOS DO ARTIGO 102 DA LEI 9.610/98. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.1. "A pena pecuniária imposta ao infrator não se encontra restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos. Inteligência do art. 102 da Lei 9.610/98 - 'sem prejuízo da indenização cabível.' - na fixação do valor da indenização pela prática da contrafação" (REsp 1.136.676 - RS, Rel. Min. Nancy Andrighi) 2. O simples pagamento, pelo contrafator, do valor de mercado por cada exemplar apreendido, não corresponde à indenização pelo dano causado decorrente do uso indevido, e muito menos inibe a sua prática.3. O parágrafo único do art. 103 da Lei nº 9.610/98 tem sua aplicação condicionada à impossibilidade de quantificação dos programas de computador utilizados sem a devida licença, o que não é o caso dos autos.4. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.(REsp 1185943/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 18/02/2011)
“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROPRIEDADE INTELECTUAL. CONTRAFAÇÃO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CARÁTER PUNITIVO E PEDAGÓGICO. ARTIGOS ANALISADOS: ART. 102 DA LEI 9.610/98.1. Ação de indenização ajuizada em 14.03.2003. Recurso especial concluso ao Gabinete em 20.08.2013.2. Discussão relativa à adequação dos critérios utilizados para fixar a indenização devida, em razão da utilização ilegítima de softwares desenvolvidos pela recorrente.3. A exegese do art. 102 da Lei de Direitos Autorais evidencia o caráter punitivo da indenização, ou seja, a intenção do legislador de que seja primordialmente aplicado com o escopo de inibir novas práticas semelhantes.4. Aa mera compensação financeira mostra-se não apenas conivente com a conduta ilícita, mas estimula sua prática, tornando preferível assumir o risco de utilizar ilegalmente os programas, pois, se flagrado e processado, o infrator se verá obrigado, quanto muito, a pagar ao titular valor correspondente às licenças respectivas.5. A quantificação da sanção a ser fixada para as hipóteses de uso indevido (ausente a comercialização) de obra protegida por direitos autorais não se encontra disciplinada pela Lei 9.610/98, de modo que deve o julgador, diante do caso concreto, utilizar os critérios que melhor representem os princípios de equidade e justiça, igualmente considerando a potencialidade da ofensa e seus reflexos.6. É razoável a majoração da indenização ao equivalente a 10 vezes o valor dos programas apreendidos, considerando para tanto os próprios acórdãos paradigmas colacionados pela recorrente, como os precedentes deste Tribunal em casos semelhantes.7. Recurso especial provido.(REsp 1403865/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 18/11/2013)
Assim sendo, correta a sentença que arbitrou indenização pela injusta violação dos direitos autorais da parte autora em cinco vezes o preço de mercado do produto violado, considerando que a empresa apelante não era de grande porte e que o evento ocorreu em uma situação pontual, envolvendo um único comprador. De todo o exposto, não merece, portanto, provimento o recurso. Por fim, considerando que a interposição do presente recurso exigiu trabalho adicional dos advogados da empresa autora, destacando-se o seu total desprovimento, ficam os honorários em seu favor majorados para 12% sobre o valor da condenação, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.
Do Recurso de Apelação 2 (autora)
Sustenta a apelante a desnecessidade de abertura da fase de liquidação de sentença, sob o argumento de que restou demonstrada a quantidade de computadores vendidos e que possuíam instalados a Plataforma Sem Fronteiras, bem como que a extensão do dano suportado pela recorrente seria obtida por mero cálculo aritmético. Subsidiariamente, pugna pela especificação da discussão que poderá tomar forma na respectiva fase, limitando o seu escopo e excluindo qualquer rediscussão sobre o critério quantitativo de notebooks com a instalação indevida.Do contido na sentença, como visto, a parte ré foi condenada “ao pagamento de indenização por danos materiais, em favor da parte autora, correspondente à quantidade de notebooks comercializados pela ré com a Prefeitura de João Pessoa no pregão eletrônico nº 09008/17 e que possuíam instalados, sem a devida concessão de licença de uso, a "Plataforma Sem Fronteiras", sendo que o valor do produto deverá corresponder a cinco vezes o seu preço de comercialização, à época da aquisição dos notebooks pela Prefeitura de João Pessoa, todavia, com base na tabela de preços da autora, a ser apurado em sede de liquidação de sentença, corrigidos monetariamente pelo índice INPC, a partir do recebimento dos notebooks pelo adquirente, e acrescidos de juros moratórios de 1% (um por cento), contados também a partir do recebimento dos notebooks pelo adquirente” (cf. mov. 174.1, complementada pela decisão dos embargos de declaração de mov. 200.1 – 1º Grau).Não obstante a insurgência da apelante, evidente que o quantum indenizatório carece de devida apuração a ser realizada em liquidação de sentença, na medida em que foi determinado o valor referente a cinco vezes o preço de comercialização do produto à época da aquisição dos computadores com base na tabela de preços da parte autora, ora apelante.Perceba-se que a própria apelante, em sua inicial, é imprecisa quanto ao valor da cessão de uso do seu software, inexistindo, aparentemente, um valor certo e objetivo, demonstrando uma metodologia de cobrança que envolve algumas variáveis, motivo pelo qual necessária a liquidação da sentença a fim de se apurar o real valor do software, que, frisa-se, deve abarcar tão somente o seu valor de comercialização, não podendo fazer parte deste cálculo a quantidade de meses de utilização indevida.Destaque-se, ademais, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “não sendo possível a exata determinação, no título executivo judicial, do valor efetivamente devido em virtude da condenação por danos materiais - sobretudo porque necessário apurar os valores correspondentes aos exemplares contrafeitos vendidos no Brasil e no exterior - revela-se adequada a liquidação de sentença” (REsp n. 1.727.173/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 6/9/2019).Nem mesmo há necessidade de esclarecimento dos critérios de liquidação, sobretudo porque a condenação corresponde à quantidade de computadores comercializados pela empresa apelada com a Prefeitura de João Pessoa no pregão eletrônico nº 09008/17 que, de acordo com o contrato nº 09045/2017 (mov. 1.8 – 1º Grau), envolvia a aquisição de 2.200 microcomputadores para as unidades municipais de educação e cultura. Já o comunicado de mov. 1.9 – fl. 2, da Secretaria de Educação e Cultura, deixa claro que os computadores adquiridos vieram com o software instalado de fábrica, de modo que a condenação deverá tomar por base os 2.200 computadores comercializados pela empresa apelada.Retira-se do próprio teor do dispositivo da sentença, que é necessária a apuração tão somente do valor do preço de comercialização do software, à época da aquisição dos computadores, com base na tabela de preços da parte autora.Diante do exposto, não merece provimento o recurso.Não obstante o desprovimento do recurso, não se trata de hipótese de aplicação do disposto em seu artigo 85, §11, visto que a sentença hostilizada consagrou vencedora a apelante, esta, por outro lado, foi sucumbente em sede deste recurso, não remanescendo verba honorária recursal passível de majoração em favor dos patronos da ora apelada.Diante do exposto, voto no sentido de: a) conhecer em parte e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso de apelação 1 (ré); e b) conhecer e negar provimento ao recurso de apelação 2 (autora), nos termos da fundamentação.
III – DECISÃO