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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 0001331-45.2018.8.16.0202 ED 2 da 1ª Vara de Execuções Fiscais Estaduais de Curitiba.Trata-se de embargos de declaração opostos contra a acórdão (mov. 30.1) que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de agravo interno interposto pelo Estado do Paraná contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo ente público, somente no ponto sobre a fixação dos honorários por escalonamento, mantendo a sentença de procedência dos pedidos iniciais da parte autora, ora embargada, na ação de embargos à execução da parte autora, no sentido de que não incide ICMS sobre os aparelhos celulares de modens USB cedidos a seus clientes em regime de comodato, pois esses bens integrariam seu ativo permanente.O embargante alega (mov. 1.1/ED 2), em síntese, a necessidade de prequestionamento sobre os seguintes pontos: a) no tocante ao ônus da prova, essa Colenda Câmara Cível abordou os comandos dos artigos 372 e 373, II, do CPC e, ainda, considerou que a prova produzida no processo n. 0002724-85.2016.8.16.0004 não poderia ser emprestada à presente lide. Entendeu-se que ao apresentar os contratos de comodato, a autora se desincumbiu do ônus da prova. Contudo, a tese apresentada pelo Estado do Paraná foi no sentido de que os contratos apresentados, ainda que sejam assim nominados pela parte autora, são, de fato, contratos de compra e venda; b) aponta que para que a operação se revestisse da legalidade necessária, as operações de cessão dos aparelhos e equipamentos telefônicos sob a égide de comodato, deveriam possuir total isenção de contrapartidas de natureza financeira e contratuais (tais como fidelização contratual) e, necessariamente, haver a devolução dos aparelhos ao final do contrato, o que, via de regra, como visto, não ocorre (ao menos nas operações que foram objeto da autuação fiscal ora debatida, que goza da presunção legal de veracidade); c) nos contratos há previsão de multa, geralmente dispensando o cliente de devolver o aparelho ao final e exigência da assinatura de um contrato oneroso de prestação de serviços, como condição para a concessão do “comodato” do aparelho celular e do modem USB, o que retira o atributo da gratuidade; d) pela análise dos contratos, afasta o entendimento contido na decisão agravada quanto ao RESP n. 1.445.560/MG; e) no RE 1.141.756, o STF não definiu de forma pormenorizada o que pode e o que não pode ser considerado comodato, não disse que todas as cessões de aparelhos celulares realizadas pelas empresas de telefonia a seus clientes são caracterizadas como comodatos, o que permite se desconstitua determinado contrato como comodato; f) a recorrida não provou que os aparelhos de telefonia celular e os modems USB se enquadram no conceito de comodato, caracterizada a alienação, não é admitido o creditamento. Ademais, ainda que se considerasse os bens passíveis de integrar o ativo permanente, a sua alienação a terceiros, simulada num contrato de comodato, atrai a incidência do art. 20, §5º, I, da LC 87/96, o que implicaria a impossibilidade de apropriação de qualquer crédito a partir da tradição de tais bens. Requer que sejam sanadas as omissões apontadas quanto aos termos contratuais, tudo à luz dos artigos 204 do Código Tributário Nacional, 3º. da Lei de Execuções Fiscais e 373, I, do Código de Processo Civil, bem como dos artigos 155, §2°, XII, “c”, da Constituição Federal, e 20, §1º. e §5º, I, da Lei Complementar n. 87/96.É o relatório.

Não se infere, pela ótica das razões destes embargos, que no julgado recorrido existem hipóteses de cabimento dos embargos de declaração previstas no art. 1.022 do CPC. Pelo contrário, o que pretende a parte embargante é tão somente a alteração da decisão. A decisão impugnada foi proferida de forma fundamentada, mostrando os pontos e argumentos que conduziram ao resultado do julgamento, utilizando-se dos parâmetros legais necessários para atendimento da regra do art. 93, inciso IX, da CF, razão pela qual o pedido recursal foi julgado improcedente, por unanimidade, pelos membros integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, entendendo-se pela manutenção da decisão monocrática que deu provimento apenas parcial ao recurso de apelação do Estado do Paraná, somente no ponto sobre a fixação dos honorários por escalonamento, mantendo a sentença de procedência dos pedidos iniciais da parte autora em ação de embargos à execução, de que não incide ICMS sobre os aparelhos celulares de modens USB cedidos a seus clientes em regime de comodato, pois esses bens integrariam seu ativo permanente.Nota-se que a parte embargante não demonstrou obscuridade, omissão ou contradição na decisão embargada, fundamentando seu recurso com base no inconformismo com o que foi decidido e colocando seu entendimento sobre o tema, isto é, pretende impor sua tese, o que não se amolda à natureza dos embargos de declaração. A rigor, o que existe é inconformismo e não omissão, obscuridade e contradição deste colegiado.Assim, a rejeição da medida recursal torna-se imperativa.O acórdão recorrido se manifestou expressamente sobre os pontos questionados nestes embargos.Acerca da utilização da prova emprestada, que visava demonstrar que os contratos apresentados pela empresa de telefonia não se tratam de comodatos, porém de venda disfarçada, o acórdão entendeu que não se pode afirmar que seja caso de evasão fiscal e que o laudo juntado pelo ente público se trata de prova emprestada, sem o deferimento do juízo de origem. Ainda, que ao ser intimado para especificar as provas que pretendia produzir, pleiteou pelo julgamento antecipado da ação.Já os documentos juntados pela embargada, demonstram a ocorrência de contratos de comodato, que inclusive fazem parte da atividade da empresa.Cito novamente os trechos do acórdão que esclareceram esse ponto:
“Verifica-se nos autos que há contratos da parte agravada com seus clientes na modalidade de comodato (mov. 51.20 e 51.21), uma vez que essa forma de contrato faz parte do objeto da atividade da empresa agravada “comercializar, alugar, dar em comodato bens e /ou mercadorias necessários ou úteis à exploração de serviços de telecomunicações” (mov. 1.4). Portanto, pelos documentos que constam nos autos, não cabe o argumento de que a agravada não se desincumbiu de seu ônus. No entanto, o agravante não demonstrou que as operações realizadas pela agravada não se tratariam de saídas em comodato, mas de venda disfarçada, devendo ser aplicada a previsão do art. 373, inc. II do CPC[1]. Ademais, como já consignado pela decisão recorrida, o laudo pericial mencionado se trata de prova emprestada produzida nos autos 0002724-85.2016.8.16.0004, o qual foi anexado juntamente com a contestação, sem que houvesse o deferimento do juízo, nos termos do art. 372 do CPC[2]. Pela pertinência, cito novamente trecho da decisão agravada: “Não se pode afirmar ainda que é caso de evasão fiscal. Embora o Estado apelante tenha trazido informações de que há perícia em outros autos apontando que o índice de devolução dos aparelhos é mínimo, não houve deferimento da prova emprestada e nem mesmo pedido de produção de outras provas, já que o Estado pugnou pelo julgamento antecipado da lide (mov. 69.1).” Ou seja, no momento em que poderia pleitear que fosse admitida a prova emprestada, pugnou pelo julgamento antecipado da lide (mov. 69.1).”
Ademais, foi esclarecido que o laudo pericial juntado pelo Estado do Paraná a fim de demonstrar a venda disfarçada de comodato é insuficiente para afastar a validade dos contratos de comodato apresentados, uma vez que que os períodos de apuração dos processos são distintos, o que ensejaria uma análise de cada uma das operações, algo que sequer foi requisitado na origem.Além disso, que o Estado visa a análise de argumentos fáticos, em demanda que trata-se de matéria unicamente de direito.Cito trecho do acórdão embargado:
“Além disso, o agravante requer a análise de argumentos fáticos, de que existem casos em que os aparelhos não foram devolvidos à agravada, no entanto, na discussão em primeiro grau, reconheceu que a demanda trata-se de matéria unicamente de direito, como apontado em sentença: “Por fim, cumpre ressaltar que a presente decisão está restrita aos limites da lide impostos pelas partes –pela embargante na formulação do seu pedido de desconstituição do débito a partir do reconhecimento do seu direito ao crédito e pela embargada ao reconhecer que a demanda trata-se de matéria unicamente de direito.” (destaquei) Portanto, tratando-se de matéria unicamente de direito, não cabe discussão quanto à aplicação do entendimento firmado pelo STF na análise do Tema 1.052.”
Frisa-se também que o acórdão embargado manteve a decisão monocrática, que esclareceu que não é aplicável o REsp nº 1.445.560/MG no presente caso, uma vez que o julgado analisou os contratos de fidelização ofertados pelas empresas de telefonia, enquanto que o caso em apreço, que não foi abrangido pela decisão.Cito o trecho da decisão monocrática que foi transcrita no acórdão embargado:
“Nem se diga que se trata de aplicação do RESP nº 1.445.560/MG, já que naqueles autos o que estava sob análise eram os contratos de fidelização oferecidos pelas prestadoras de telefonia, por valor inferior ao de mercado, não tendo o E. STJ feito qualquer tipo de manifestação com relação à eventual contrato de comodato praticado. Ademais, restou delimitado no voto que o contrato de comodato não é gratuito, ao especificar que ‘De outro lado, deve-se afastar a compreensão de que o consumidor, ao celebrar tais contratos, adquire gratuitamente os aparelhos celulares. Na realidade, a oferta de custo reduzido leva em conta a “fidelização ” do cliente à operadora, e enquanto não transcorrido o prazo de carência, a relação jurídica estabelecida entre as partes rege-se pelas disposições relativas ao empréstimo de bem infungível (denominado de comodato)’.”
Assim, não há elemento suficiente para afastar o entendimento proferido no julgamento do RE nº 1.141.756/RS (Tema 1.052 do STF):
“ICMS –CREDITAMENTO –EMPRESA PRESTADORA DE SERVICOS DE TELEFONIA MOVEL –APARELHO CELULAR –CESSAO EM COMODATO –POSSIBILIDADE. Observadas as balizas da Lei Complementar no 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operacoes relativas à Circulacão de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de servico de telefonia movel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato”. (RE 1.141.756/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Plenário, julgado em 28/09/2020, DJe 10/11/2020)
Portanto, é aplicável ao caso em discussão, uma vez que o STF entendeu pela constitucionalidade do direito a créditos de ICMS resultantes das operações de aquisição, por empresas prestadoras de serviços de telefonia, de aparelhos celulares e posterior cessão a seus clientes em regime de comodato.O acórdão embargado demonstrou estar em consonância com a jurisprudência:
“APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE LANÇAMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. ICMS. DESCONTO DO PAGAMENTO REALIZADO SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENTRADA DE APARELHOS CELULARES. REVENDA. INOCORRÊNCIA. COMODATO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NO TEMA 1052. Considerando o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.141.756/RS, que fixou a tese que “(o)bservadas as balizas da Lei Complementar nº 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato”, o desprovimento do recurso, em juízo de retratação, é medida que se impõe. APELO DESPROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.” (Apelação Cível, Nº 70069057065, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em: 03-03-2021)
Assim, em que pese a discordância do embargante com os fundamentos do que foi decidido pela Câmara, o acórdão embargado não padece de qualquer vício sanável por meio de embargos de declaração.Denota-se, na verdade, que a intenção da parte embargante é a de que se proceda a uma nova discussão sobre a matéria, por estar inconformada com o julgamento contrário ao seu entendimento, o que é inadmissível em embargos de declaração:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I - Os embargos de declaração apenas são cabíveis, nos termos do art. 1.022 do CPC, quando no acórdão recorrido estiver presente omissão, contradição, obscuridade ou erro material. II – São manifestadamente incabíveis os embargos quando exprimem apenas o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento, ao buscar rediscutir matéria julgada, sem lograr êxito em demonstrar a presença de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC. III- Embargos de declaração rejeitados. (STF. ARE 1137056 AgR-ED, julgado em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 07-06-2019 PUBLIC 10-06-2019 – destaques acrescentados)
Por fim, conforme entendimento do STJ, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão[1].Cabe salientar ainda, que para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, não sendo necessário a indicação de dispositivo legal ou constitucional (STF, RTJ 152/243; STJ, corte especial, RSTJ 127/36; ver ainda: RSTJ 110/187), nos termos do art. 1.025[2] do CPC.Além disso, “o STJ possui compreensão de que se configura o prequestionamento implícito quando, a despeito da menção expressa aos dispositivos legais invocados, o Tribunal a quo emite juízo de valor acerca da questão jurídica deduzida no Recurso Especial” (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1733179/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019).Portanto, inexistentes os defeitos apontados no art. 1.022 do CPC, voto pelo desprovimento do recurso.