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Processo:

I - RELATÓRIOCelsina Angélica da Conceição e Silva ingressou com ação de indenização por danos materiais e morais em face de Plínio Montemor, objetivando reparação de danos decorrentes de alegado erro médico, ocorrido quando da realização de procedimento de colocação de prótese em seu joelho esquerdo.Em sentença (mov. 378.1), o feito foi julgado extinto sem resolução do mérito, diante da ilegitimidade passiva, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, respeitada a justiça gratuita.Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação (mov. 382.1) sustentando, em suma, que:a) a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal transitou em julgado na data de 14/01/2020, no entanto, o réu nada alegou durante 2 (dois) anos, muito embora tenha praticados vários atos processuais, inclusive a apresentação das contrarrazões ao primeiro recurso de apelação, somente o fazendo nas vias de ocorrer a perícia judicial; b) em que pese a ilegitimidade passiva se tratar de matéria de ordem pública, podendo, por isso, ser reconhecida até mesmo de ofício, no presente caso essa regra deve ser relativizada, pois é incumbência do réu alegar a ilegitimidade passiva no processo, o que não ocorreu no presente caso por mera conveniência, em clara violação aos deveres processuais de proceder com lealdade e boa-fé, havendo que se aplicar as sanções processuais correspondentes;c) a atitude do réu retrata estratégia defensiva, consistente em permanecer silente quanto a ilegitimidade para alegá-la em fase processual avançada, no intuito de invalidar todo o procedimento, prática conhecida como nulidade por algibeira ou “de bolso”, devendo ser considerada preclusa a matéria e declarada nula a sentença, com o retorno dos autos à origem para regular processamento;d) subsidiariamente, aduz que, não obstante a extinção do feito, o réu deu causa à dilatação processual por 2 (dois) anos, o que gera a causalidade suficiente para que o apelado seja condenado ao pagamento dos ônus sucumbenciais, bem como ao pagamento de multa por litigância de má-fé.Apresentadas as contrarrazões (mov. 181.1), vieram os autos a esta Corte para julgamento.É o relatório.

II – VOTOTratam os autos de ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada por Celsina Angélica da Conceição e Silva em face de Plínio Montemor, objetivando reparação de danos decorrentes de alegado erro médico ocorrido quando da realização de procedimento de colocação de prótese em seu joelho esquerdo.Em sentença proferida ao mov. 164.1, o MM. Juiz Sentenciante julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observada a gratuidade da justiça.Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação, que foi provido para anular a sentença e propiciar a confecção de prova pericial.Com o retorno dos autos à origem, em 07/08/2020 o MM. Magistrado determinou a intimação da perita nomeada anteriormente à prolação da sentença, que declinou da nomeação, assim como todos ou outros peritos nomeados.Na data de 26/01/2022, o requerido peticionou sustentando sua ilegitimidade ad causam, tendo em vista o julgamento, no ano de 2019, do recurso extraordinário n. 1027633, firmando o Tema 940/STF.Ouvida a parte autora, sobreveio a sentença de mov. 378.1, que julgou extinto o feito sem resolução do mérito, ao reconhecer a ilegitimidade passiva, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, respeitada a justiça gratuita.Inconformada, apela a parte autora, mediante as razões que se passa a analisar.Sustenta a apelante que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal transitou em julgado na data de 14/01/2020, no entanto, o réu nada alegou durante 2 (dois) anos, muito embora tenha praticados vários atos processuais, inclusive a apresentação das contrarrazões ao primeiro recurso de apelação, somente o fazendo nas vias de ocorrer a perícia judicial. Aduz que, não obstante a ilegitimidade passiva se tratar de matéria de ordem pública, podendo, por isso, ser reconhecida até mesmo de ofício, no presente caso essa regra deve ser relativizada, pois é incumbência do réu alegar a ilegitimidade passiva no processo, o que não ocorreu no presente caso por mera conveniência, em clara violação aos deveres processuais de proceder com lealdade e boa-fé, havendo que ser aplicadas as sanções processuais correspondentes;Que a atitude do réu retrata estratégia defensiva consistente em permanecer silente quanto a ilegitimidade para alegá-la em fase processual avançada, no intuito de invalidar todo o procedimento, prática conhecida como nulidade por algibeira ou “de bolso”, devendo ser considerada preclusa a matéria e declarada nula a sentença, com o retorno dos autos à origem para regular processamento.Pois bem.Relatou a autora na inicial que foi acometida por artrose no joelho esquerdo, motivo pelo qual foi submetida a uma artroplastia em 13.12.2012, que foi realizada pelo réu; no entanto, após a cirurgia seu estado de saúde sofreu piora em relação ao quadro pré-cirúrgico, passando a sofrer dores intensas e persistentes na perna esquerda, bem como teve perda da musculatura e também dores no joelho direito e nas costas.No entanto, após 5 (cinco) anos do ajuizamento da presente ação, o réu peticionou sustentando sua ilegitimidade passiva, com fundamento no Tema 940, do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento do RE 1.027633/SP, com a seguinte redação:A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Como se vê, de fato, o réu é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente lide, o que se mostra incontornável.Aliás, a autora já ajuizou a competente ação em face da parte legítima.No entanto, na realidade dos autos e diante do quanto alegado nas contrarrazões recursais, não há como deixar de reconhecer a litigância de má-fé por parte do apelado, considerando o momento em que arguiu sua ilegitimidade passiva.De fato, em contrarrazões assevera o apelado que:Excelência, não foi o falecido médico, e nem este Procurador que vos escreve, que redigiu a Constituição Federal de 1988, e nela inseriu o art. 37, §6°, que serviu como fundamento para o Tema 1040 do STF. E esta ressalva é importante, pois foi esse dispositivo da CF/88 que expressamente determinou a ilegitimidade passiva do médico que atua no Sistema Único de Saúde. Não foi o Tema 1040 do STF que passou a declarar o médico do SUS como parte ilegítima, como dá a entender, equivocadamente, a apelante. O presente Recurso nada mais do que uma última tentativa desesperada da parte contrária de compensar o seu desconhecimento da legislação brasileira, e que foi expressamente reconhecido pelo Magistrado em sua segunda sentença, pois bastava ter lido a Constituição Federal para saber que jamais deveria ter entrado com a ação contra o médico. E agora, para se justificar, tenta impor uma conduta inexistente ao falecido médico, e ainda tentar se beneficiar ilicitamente de tal acusação infundada. Ao invés disso, deveria ter estudado mais antes de entrar com a presente ação, e, ao menos, ter entrado em face da parte correta. As alegações que fundamentam o presente Recurso não se sustentam, e por 02 (dois) motivos bem simples. O primeiro é que não foi após o julgamento do Tema 1040 do STF que os médicos que atuam pelo SUS passaram a ser ilegítimos para figurar no polo passivo. Isto já acontecia há muito tempo, e a jurisprudência era unânime nesse sentido. O tema 1040 do STF somente sedimentou, de forma definitiva, o entendimento que já era unânime em nosso Judiciário. E o segundo motivo faz referência a alegação de que o falecido médico teria requisitado uma “nulidade de algibeira”. Ocorre que não foi alegada qualquer nulidade - muito menos de algibeira - e sim a ilegitimidade passiva.
Dessas alegações se infere que o apelado, ao contrário da apelante, há muito tinha ciência de sua ilegitimidade, deixando de argui-la no momento oportuno, dando, com essa atitude, ensejo ao oneroso e desnecessário trâmite do feito por 5 (cinco) anos, litigando, nessa realidade, de modo temerário em contrário à boa-fé, nos termos do art. 79 e do inciso do, do art. 80, do Código de Processo Civil.Em face disso, nos termos do art. 81, do mesmo Código, arbitra-se multa a ser paga pela parte ré à parte autora, no importe de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa.Ainda, deve a parte apelada arcar com a totalidade do ônus da sucumbência, aí incluída a verba honorária, que se mantém consoante fixada em sentença.Assim, é o voto para dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto.