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Processo:

I - RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo em execução interposto em face de decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal da Comarca da Região Metropolitana de Londrina – Foro Central de Londrina, que, nos autos de Execução Penal nº 0008096-05.2015.8.16.0148 (mov. 1.1), indeferiu pedido defensivo de retificação das frações aplicáveis para fins de progressão de regime atinentes ao crime de tráfico de drogas.Inconformada a Defesa interpôs agravo em execução (mov. 1.2), argumentando em suas razões recursais que: (a) com o advento do Pacote Anticrime e a revogação do § 2º da Lei nº 8072/90, o tráfico de drogas não deve ser considerado crime equiparado ao hediondo; (b) o art. 5º, XLIII, da CF apenas trazem que o tráfico de drogas é crime inafiançável, insuscetível de graça e anistia, sem prever qualquer orientação acerca da progressão de regime; (c) “as previsões contidas na nova redação do art. 112 da LEP acerca de supostos delitos “equiparados a hediondos” restam completamente esvaziadas, ante a ausência de previsão legal expressa acerca do seu conteúdo, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia (princípio/regra da reserva legal penal)”; (d) o apenado deve seguir os critérios objetivos dos delitos comuns, quais sejam, 16, 20, 25 ou 30% da pena aplicada, pela prática do delito de tráfico de drogas, eis que não são delitos “equiparados a hediondo”.O recurso foi recebido, sendo mantida a decisão agravada em sede de juízo de retratação (mov. 1.3 e 1.5).Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público (mov. 1.4), em que pugnou pelo desprovimento do recurso.A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo nobre Promotor de Justiça designado em 2º grau, Dr. João Milton Salles, opinou pelo conhecimento e desprovimento do presente agravo (mov. 13.1). Vieram os autos conclusos.É o relatório.

II - VOTO
Satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, é de rigor o conhecimento do agravo.Trata-se de recurso interposto pela Defesa em face de decisão que indeferiu seu pedido, sob os seguintes fundamentos:
“É cediço que a Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) implicou em inúmeros espraiamentos por toda a legislação penal, como na Lei de Execução Penal e Lei de Crimes Hediondos, inclusive com a revogação do dispositivo legal que previa a fração de 2/5 e 3/5 para progressão de regime nos crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de drogas e terrorismo.A questão no caso in comento versa sobre a possibilidade de aplicação da fração de 1/6 para progressão de regime do crime de tráfico de drogas, considerando a revogação do §2º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, além de que o 5º, inciso XLIII da CF afasta tão somente a possibilidade de anistia, graça ou fiança.O debate jurídico foi para julgamento na Corte Cidadã a fim de uniformizar a interpretação de Lei Federal.Em recentes decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, foi decidido que a revogação do §2º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos não possui o condão de revogar o caráter constitucional da equiparação da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a lei infraconstitucional não possui capacidade de alterar preceito fundamental.A despeito disso, o STJ entendeu ainda que o privilégio do tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas, agora previsto como crime comum no §5º do art. 112 da LEP, não se estende ao tráfico de entorpecentes previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas, vide: (...) Meio a este cenário, muito embora os mencionados acórdãos não possuam efeito vinculante, tampouco erga omnes, eis que proferidos em sede de Habeas Corpus, não se pode ignorá-los, porquanto emanado por uma das cortes superiores do país.Desta sorte, extrai-se dos acórdãos proferidos pelo STJ, de forma cristalina, a impossibilidade de se aplicar a fração de 1/6 para progressão de regime, referente ao crime de tráfico de drogas, ante a natureza de delito equiparado a hediondo por disposição de preceito constitucional. Pelo exposto, INDEFIRO o pleito de seq. 26.” (mov. 1.1 – sem grifos no texto original).

A Defesa insurgiu-se da decisão, buscando a retificação da fração para fins de progressão de regime em relação ao delito de tráfico de drogas, alegando que, com o advento do Pacote Anticrime e a revogação do § 2º da Lei nº 8.072/90, a natureza do delito disposto no art. 33, caput, da Lei de Drogas deixou de ser equiparada à hedionda. Requerendo a aplicação das frações atinentes à crimes comuns, em relação ao crime de tráfico de drogas. Primeiramente, adianto que o apenado não faz jus às frações requeridas, considerando a natureza equiparada à hedionda do delito. A Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) revogou o art. 2º, §2º, da Lei de Crimes Hediondos, a qual previa a fração de 2/5 (dois quintos) para a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, que fossem primários, e 3/5 (três quintos) para aqueles que fossem reincidentes. Dessa forma, com a alteração, a Lei de Execuções Penais recebeu nova redação em seu art. 112, que prevê os percentuais para fins de progressão de regime, analisando as hipóteses da natureza da condenação:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”
Assim, depreende-se que a revogação do art. 2º, §2º, da Lei de Crimes Hediondos, apenas alterou as frações de progressão de regime, sem alterar a natureza hedionda do delito. Sobre isso, o eminente Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, ao julgar Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 729.332/SP (2022/0072818-5), asseverou: “A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal” (grifado). Nesse rumo, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, dispõe:

“XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”
Aliás, como asseverado pelo Min. Reynaldo Soares da Fonseca, a natureza do delito de tráfico de drogas é oriunda do disposto na Constituição Federal, sem que se opere interpretação extensiva ou por analogia de forma prejudicial ao apenado. Dessa forma, ainda que alegado pela Defesa que a Constituição Federal apenas prevê tratamentos iguais aos delitos hediondos e ao tráfico de drogas, ao analisar o texto legal, através da interpretação do dispositivo, demonstra-se que o constituinte originário, ao tratar do ilícito de entorpecentes de drogas e afins da mesma forma que os crimes hediondos buscava a sua equiparação. No mesmo sentido, foi disposto no art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, tratamentos iguais aos crimes hediondos e ao tráfico de drogas, in verbis:
“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:I - anistia, graça e indulto;II - fiança.”

Igualmente, o tratamento simétrico entre o delito de tráfico de drogas e os crimes hediondos é disposto em outras disposições do ordenamento, como no art. 84 da Lei de Execução Penal, que dispõe diferentes critérios de separação dos presos condenados e dos presos provisórios, destacando como categoria acusados e condenados por crimes hediondos ou equiparados. De forma semelhante, ao dispor dos requisitos para concessão de livramento condicional, o legislador tratou de forma diversa os condenados por crime hediondo:
“Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III - comprovado: a) bom comportamento durante a execução da pena; b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.”
Da mesma forma, chega-se na mesma conclusão ao analisar o § 5º, do art. 112 da Lei nº 7.210/84, em que dispõe que a modalidade de tráfico de drogas privilegiado não possui natureza hedionda: “Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”.Ora, se o dispositivo dispõe a hipótese de exceção – tráfico de drogas privilegiado – a regra seria, portanto, a natureza equiparada à hedionda em relação às outras modalidades do delito. Igualmente, no referido julgado anteriormente citado, o Min. Reynaldo Soares da Fonseca ratificou: “O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.” (grifado). Nesse ponto, o que fez o legislador foi dispor, expressamente, entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores: “O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo e, por conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.” (Informativo nº 595, STJ). Nesse rumo, a doutrina pátria é assídua em demonstrar a natureza equiparada à hedionda ao tráfico de drogas, senão vejamos:
“O tráfico de drogas por equiparação é englobado pela locução tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, prevista na Constituição da República (art. 5º, XLIII) e na Lei 8.072/1990 (art. 2º, caput), sendo, por isso, hediondo por equiparação. Em síntese, os delitos previstos no art. 33, § 1º, da Lei de Drogas são duplamente equiparados, por se assimilarem ao tráfico de drogas propriamente dito e aos crimes hediondos.” (Masson, Cleber. Lei de Drogas - Aspectos Penais e Processuais. 2ª edição. Grupo GEN, 2021 – sem grifos no texto original).
Dessa forma, ainda que revogada a redação do § 2º, do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, a equiparação do tráfico de drogas ao hediondo se mostra demonstrada. Nesse sentido, entende a Corte Especial:
“Consoante se infere da disposição legal acentuada, atualmente, a progressão de regime dos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado exige o cumprimento do percentual de 40% (2/5) da pena irrogada. Ressalta-se, no ponto, diversamente do sustentado pela defesa, que não há omissão legislativa, porquanto a norma supracitada estabelece, categoricamente, o tempo necessário de resgate da reprimenda para os delitos equiparados a hediondos. (…) Com efeito, a revogação do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90 de modo algum alterou a hediondez por equiparação dos crimes de terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes, especialmente porque tal classificação, conforme visto, advém de preceito constitucional que determinou a necessidade de maior rigor no tratamento penal dos aludidos delitos (…) (STJ - HC 721316 - Decisão Monocrática - Min. Joel Ilan Paciornik - P. 08.02.2022) – (sem grifos no texto original). “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. 1. Pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da Lei n. 13.964/2019. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 748.561/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) – (sem grifos no texto original). “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DAS PENAS. SUPOSTA INVIABILIDADE DE EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A DELITO DE NATUREZA HEDIONDA. EQUIPARAÇÃO ADVINDA DE MANDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - No presente caso, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para manter a equiparação do delito de tráfico de drogas a delito de natureza hedionda que estão em sintonia com o entendimento deste Tribunal, cuja jurisprudência, mesmo após o advento do Pacote Anticrime, é consolidada no sentido de que tal equiparação advém de mandamento constitucional. Precedentes. III - Muito embora a Lei nº 13.964/2019 traga a previsão expressa que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, qual seja, o tráfico privilegiado, todavia foi explícito em referendar o já sedimentado na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal que fez distinção exatamente para afastar a hediondez somente do tráfico privilegiado quando decidiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC n. 118.533/MS, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJe de 16/9/2016 - grifei), não sendo possível estender ao tráfico do caput do mesmo artigo. IV - Nesse mesmo sentido, em análise contrario senso, o entendimento recente desta Corte no julgamento do Tema 1.084, pelo rito dos recursos repetitivos, tendo como representativo da controvérsia o REsp n. 1.918.338/MT (Terceira Seção, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021), onde ficou pacificado o entendimento da possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP aos condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, sendo que o caso versava exatamente sobre condenado por tráfico de entorpecentes, entre outras diversas manifestações em que restou consolidado o supracitado entendimento. Precedentes. Habeas corpus não conhecido.” (HC n. 739.542/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022) – (sem grifos no texto original).
Em consonância, esta C. Corte de Justiça já julgou:
“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PLEITO DEFENSIVO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER DE EQUIPARADO A HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ALTERAÇÃO DAS FRAÇÕES DE PROGRESSÃO E LIVRAMENTO CONDICIONAL. INSURGÊNCIA DO APENADO.PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO A HEDIONDO, ANTE A REVOGAÇÃO DO §2º, DO ART. 2, DA LEI Nº 8.072/1990. TESE NÃO ACOLHIDA. EQUIPARAÇÃO LEGALMENTE PREVISTA NO ART. 5, XLIII, DA CF, E NO ART. 2º DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. CONSOLIDAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA. ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI ANTICRIME QUE NÃO SE PRESTARAM A REVERTER O REFERIDO ENTENDIMENTO.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJPR - 4ª C.Criminal - 4000124-59.2022.8.16.0021 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO -
J. 04.04.2022) – (sem grifos no texto original).“EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – REQUISITO OBJETIVO – ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI Nº 13.964/2019 (“PACOTE ANTICRIME”) – NOVA REDAÇÃO AO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – MANUTENÇÃO DA NATUREZA HEDIONDA (POR EQUIPARAÇÃO) DO DELITO PREVISTO NO ART. 33-CAPUT DA LEI Nº 11.343/2006 – DECISÃO CONFIRMADA – RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 1ª C.Criminal - 4000099-46.2022.8.16.0021 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADOR TELMO CHEREM -
J. 26.03.2022) – (sem grifos no texto original).
Dessa forma, reconhecida a natureza equiparada a hedionda do crime de tráfico de drogas, devendo ser aplicado o percentual adequado, considerando as circunstâncias do caso em concreto.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo apenado Fernando Marcelo Borges, mantendo a decisão recorrida.