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Processo:

I. RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por MAIKEL SIQUEIRA BENINI, em face do Acórdão de mov. 51.1, nos autos de apelação criminal n. 0025621-41.2025.8.16.0021.
Em suas razões, o embargante sustenta, em síntese, que o Acórdão incorreu em: (a) omissão sobre a validade da prova digital (geolocalização) sem laudo pericial – violação aos arts. 158, 159 e 158-A a 158-F do CPP e ao art. 5º, LVI, da CF/88; (b) contradição e omissão quanto ao reconhecimento da associação para o tráfico (art. 35 da Lei Nº 11.343/2006) com base exclusiva em flagrante episódico – violação ao art. 35 da Lei Nº 11.343/2006 e à jurisprudência do STJ; (c) omissão e contradição quanto à desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e aos critérios do art. 28, § 2º, da Lei de Drogas; (d) omissão quanto à aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) em face do princípio da presunção de inocência e da vedação de condenação em ricochete; (e) omissão quanto à dosimetria da pena-base e à comunicabilidade das circunstâncias objetivas aos corréus (art. 30 do CP e art. 42 da Lei Nº 11.343/2006); (f) omissão quanto à manutenção da prisão preventiva e ao direito de recorrer em liberdade – violação aos arts. 312, 313 e 387, § 1º, do CPP, e ao art. 5º, LVII e LXI, da CF/88; (g) omissão quanto ao valor probatório do depoimento extrajudicial e ao princípio do contraditório – violação aos arts. 155, 197 e 201 do CPP e ao art. 5º, LV, da CF/88.
Instada a manifestar-se, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial conhecimento e, nesta extensão, pela rejeição dos embargos de declaração opostos (mov. 10.1/TJ).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.



II. VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Os embargos merecem ser parcialmente conhecidos.
Como bem consignado no parecer da Douta Procuradoria, não merecem conhecimento as “alegações de que houve omissão do Colegiado acerca da ocorrência de coação no momento do interrogatório extrajudicial, bem como da impossibilidade de utilizar, como único fundamento da condenação, declarações extrajudiciais posteriormente retratadas em juízo”.
Isso porque, nas razões recursais (mov. 16.1 dos autos de apelação), não houve a ventilação de tais matérias, o que torna impossível falar em omissão no Acórdão se elas sequer foram mencionadas.
Ainda que assim não o fosse, não existem os alegados vícios.
Nos embargos, sustenta-se que há omissão quanto ao valor probatório do depoimento extrajudicial e ao princípio do contraditório.
De fato, o interrogatório extrajudicial é realizado sem observância do contraditório e da ampla defesa. Todavia, a sua utilização como elemento informativo é amplamente utilizada para fins de convencimento.
E, no caso em tela, é evidente que a manutenção da condenação não levou em consideração somente o que foi dito pelo embargante em delegacia, mas sim todos os elementos probatórios, de modo que não houve desrespeito aos arts. 155 e 197 do CPP.
Quanto à alegação de coação, não há omissão no Acórdão, sendo certo que cabia à defesa comprová-la, o que não foi feito. A esse respeito, consignou-se no acórdão (fl. 22):
“Vale destacar que, em juízo, MAIKEL afirmou que a versão que ele apresentou em delegacia foi motivada por ameaças dos agentes de segurança. Ainda, alegou que por temer por sua vida e por estar sob efeito de drogas, não se recordava do teor de seu depoimento extrajudicial. Em audiência de custódia, ele nada mencionou a esse respeito alegando que estava “em estado de choque” e “muito oprimido e com medo”.
Contudo, além de tais “justificativas” serem contraditórias entre si – apresentar uma versão falsa dos fatos em razão de ameaças e não se lembrar da versão apresentada por estar sob efeito de drogas –, é de se observar que não há nada que as corrobore. Dessa forma, o que se contata, em verdade, é uma tentativa do apelante de se eximir de sua responsabilidade penal”.
Quanto às demais teses, os embargos comportam conhecimento, uma vez que preenchem os pressupostos de admissibilidade objetivos (previsão, adequação, observância das formalidades e tempestividade) e subjetivos (legitimidade e interesse).
No plano de mérito, todavia, eles não comportam acolhimento.
É sabido que os requisitos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal impõem o acolhimento dos embargos de declaração somente nas hipóteses em que a decisão embargada apresentar ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.
No caso sob exame, a partir da simples leitura do Acórdão embargado, percebe-se que esta Corte analisou devidamente os autos, sendo inviável o alcance de resultado jurídico diverso.
No item “II.1”, o embargante sustenta que há omissão no Acórdão nos seguintes aspectos: (i) Ausência de análise acerca da aplicabilidade do art. 158- B da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime); (ii) Omissão quanto à necessidade de laudo técnico pericial (art. 159 do CPP); (iii) Omissão sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que exige a observância das etapas da cadeia de custódia da prova digital, sob pena de nulidade; (iv) Omissão acerca da distinção entre prova oral que relata o conteúdo de evidência digital e a própria prova digital periciada.
Em que pese o alegado, não há omissão, mas sim descontentamento com o que restou decidido. A propósito, transcrevo trecho do Acórdão (fl. 22):
“Alega a defesa de MAIKEL, ainda que o juízo de primeiro grau não poderia ter se utilizado do argumento da geolocalização visualizada no aparelho de telefone do apelante pelos policiais, tendo em vista que não há perícia técnica capaz de validá-la ou corroborá-la. Assim, defende que, diante da ausência de documentação das etapas previstas no artigo 158-B da Lei 13.964/19, houve desrespeito à cadeia de custódia, o que implica na ilicitude da prova.
Entretanto, não se vislumbra nenhuma violação à cadeia de custódia. Veja-se que a informação de que os policiais viram que havia uma geolocalização marcada no celular de MAIKEL serviu apenas para corroborar todas as demais provas. A prova em si é o testemunho dos agentes (prova oral), e não a geolocalização, por isso não havia necessidade de realização de perícia no celular do apelante”.
Como consignado no acórdão embargado, a informação de que os policiais conseguiram visualizar informação de geolocalização no aparelho celular do embargante foi obtida mediante prova oral. Com efeito, não foi produzida nenhuma “prova digital” nesse sentido, o que inviabilizaria qualquer análise a respeito da observância da cadeia de custódia, em especial quanto às etapas de rastreamento, coleta, preservação e documentação da cadeia de custódia. Consequentemente, inviável a produção de laudo técnico pericial nesse sentido, já que, reitere-se, trata-se de prova oral.
Quanto à alegação de “omissão acerca da distinção entre prova oral que relata o conteúdo de evidência digital e a própria prova digital periciada”, verifica-se que essa questão sequer foi ventilada nas razões.
Ad argumentandum tantum, certamente, há diferença entre prova oral que relata o conteúdo de evidência digital e a própria prova digital periciada. E, no caso em tela, como se verifica no acórdão, a informação trazida pelos agentes não foi considerada crucial para a condenação, mas sim como elemento complementar para fundamentar a conclusão.
No item “II.2”, alega-se que há contradição, porque “O próprio Acórdão reconheceu expressamente que ‘não se sabia que MAIKEL participava da entrega dos entorpecentes’ e que ‘a prisão foi uma felicidade, porque não se sabia que MAIKEL participava da entrega’. Ao mesmo tempo, concluiu pela existência de ‘vínculo associativo duradouro e permanente’”. Ainda, argumenta-se que há omissão quanto à análise dos elementos que configuram o crime de associação para o tráfico, bem como quanto ao dolo associativo.
Novamente, o que se vislumbra é o descontentamento com a decisão. Isso porque, ao contrário do que se argumenta, não existe contradição na condenação do embargante pelo crime de associação para o tráfico de drogas.
O fato de os investigadores não terem conhecimento prévio a respeito do envolvimento do embargante não invalidam todos os outros elementos probatórios, advindos da sua abordagem, que foram suficientemente utilizados para subsidiar a condenação.
Inclusive, cabe destacar o seguinte trecho do acórdão que aborda o fato de o embargante não ter sido identificado previamente pelos investigadores (fl. 21):
“Em que pese o alegado, da análise dos autos, verifica-se que a primeira apreensão de entorpecentes, que levou às apreensões tratadas nestes autos, foi em 20.05.2025, conforme relatado pelo policial Maicon em juízo (Boletim de Ocorrência n. 637817/2025). As apreensões desta ação penal, por sua vez, ocorreram em 01.06.2025. Nesse sentido, diversamente do alegado pela defesa, não houve intensa investigação anterior aos fatos, durante meses, que permitisse identificar a participação do apelante.
Ao que consta, tão logo os agentes de segurança tomaram conhecimento do endereço de onde vinham as drogas, foram empreendidas diligências para desmantelar a ação criminosa. Assim, no dia 01.06.2025, a equipe realizou campana no local, quando avistaram MARINES entregando o pacote para MAIKEL, o que deu início à ação policial que culminou na abordagem dele e apreensão dos entorpecentes”.
De igual modo, não há omissão no Acórdão, uma vez que foi apresentada fundamentação suficientemente embasada para justificar a manutenção do decreto condenatório.
Do Acórdão, verifica-se que os elementos constantes dos autos, identificou-se que MAIKEL atuava como entregador dos entorpecentes que eram armazenados por KHALED e MARINES. Veja-se (fls. 22 a 27):
“[...] Todavia, é certo que, após a realização de campana, MAIKEL foi visto recebendo um pacote de MARINES (o qual se descobriu, depois, que continha entorpecentes), o que levou à sua abordagem e prisão em flagrante, que permitiu a instauração de investigação e, posteriormente, de uma ação penal, em cuja instrução restou demonstrada a sua participação no grupo criminoso.
[...]
A defesa de MAIKEL, buscando demonstrar que ele não tinha nenhum vínculo com os apelantes KHALED e MARINES, argumentou que, em juízo, ambos relataram que tiveram um único contato com MAIKEL. Segundo a defesa, MARINES teria relatado que não o conhecia e que somente teve contato com ele na data dos fatos, porque KHALED lhe pediu que entregasse um pacote a ele. KHALED, por sua vez, relatou que o conheceu no dia da prisão e que ele o havia procurado para compra de drogas.
No entanto, as versões dos corréus em juízo carecem de mínima credibilidade, já que divergem totalmente dos relatos prestados em delegacia e dos depoimentos dos policiais em ambas as fases processuais. É evidente, pois, que tal mudança radical revela uma tentativa de evitar a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, razão pela qual os interrogatórios judiciais devem ser analisados com cautela.
Vale destacar que, em juízo, MAIKEL afirmou que a versão que ele apresentou em delegacia foi motivada por ameaças dos agentes de segurança. Ainda, alegou que por temer por sua vida e por estar sob efeito de drogas, não se recordava do teor de seu depoimento extrajudicial. Em audiência de custódia, ele nada mencionou a esse respeito alegando que estava “em estado de choque” e “muito oprimido e com medo”.
Contudo, além de tais “justificativas” serem contraditórias entre si – apresentar uma versão falsa dos fatos em razão de ameaças e não se lembrar da versão apresentada por estar sob efeito de drogas –, é de se observar que não há nada que as corrobore. Dessa forma, o que se contata, em verdade, é uma tentativa do apelante de se eximir de sua responsabilidade penal.
Vejamos.
De fato, em juízo, KHALED afirmou que as drogas apreendidas na sua residência eram suas e que MAIKEL não era entregador, mas sim comprador. Segundo narrado pelo corréu, MAIKEL teria obtido seu contato por meio do aplicativo Whatsapp, por indicação de outros clientes, sendo que aquela havia sido a primeira vez que ele comprara drogas no local.
Por outro lado, em delegacia, KHALED afirmou que os entorpecentes encontrados em sua residência não lhe pertenciam, que ele era apenas um “laranja” e que os verdadeiros proprietários (os quais ele não conhecia) lhe mandavam informações sobre o fracionamento das drogas. Além disso, ele afirmou que o único dinheiro que recebia (R$ 2.000,00 – dois mil reais) era como pagamento para guardar e fracionar as substâncias.
No mesmo sentido, MARINES declarou, em sede policial, que eles recebiam R$1.800,00 (mil e oitocentos reais) para guardar e separar a droga, sendo que KHALED não as vendia. Ainda, ela mencionou que eles não mexiam com dinheiro, pois os usuários não lhes pagavam nada, de modo que a função deles era apenas fracionar os entorpecentes e repassá-los aos entregadores.
Em juízo, os policiais ANDRÉ, MAICON e JULIANA confirmaram as informações que haviam sido apresentadas pelos corréus em delegacia.
Diante destas informações, não está a merecer crédito a alegação de que MAIKEL havia adquirido os entorpecentes de KHALED para consumo próprio, já que, segundo KHALED e MARINES, os entorpecentes não lhes pertenciam, sendo que a função por eles exercida era apenas de fracionamento e repasse aos entregadores.
Não bastasse, cabe observar que a respeito da sua interação com MAIKEL, MARINES afirmou, tanto em delegacia quanto em juízo, que apenas entregou o pacote com entorpecentes a ele a pedido de KHALED. Veja-se que, em juízo, ela afirmou que KHALED lhe pediu que entregasse uma sacola ao entregador.
KHALED, em sede inquisitorial, quando questionado, confirmou que MAIKEL fazia as entregas dos entorpecentes que ele fracionava.
Ora, além de MARINES ter se referido a MAIKEL como entregador e não como comprador/usuário, é relevante anotar que não há sentido na alegação de que MAIKEL havia comprado entorpecentes de KHALED, sendo que quem repassou o pacote para aquele foi MARINES, a qual, segundo o que foi afirmado em juízo por KHALED, sequer tinha conhecimento a respeito do tráfico de drogas que ele praticava.
Ao seu tempo, o próprio apelante MAIKEL disse, em delegacia, que iria entregar os entorpecentes encontrados em seu carro para contatos “aleatórios” e que não sabia os nomes dos destinatários, porque um número de telefone de São Paulo apenas lhe enviava os endereços correspondentes aos números dos pacotes. Ele também relatou que recebia R$12,00 (doze reais) por entrega.
Não bastasse, apesar de MAIKEL ter dito, inicialmente, que aquela havia sido a primeira vez que realizara essas entregas, logo em seguida, ele se contradisse ao afirmar que parte do dinheiro encontrado em seu carro – cerca de R$ 500,00 (quinhentos reais) – seria entregue na casa, porque era referente a entrega anterior. O restante do dinheiro, segundo MAIKEL, era referente ao seu trabalho como motorista de aplicativo.
Em juízo, divergindo do seu relato inicial, MAIKEL alegou que o dinheiro apreendido em seu poder era do aluguel quitado pela testemunha RAFAEL e que havia usado R$ 100,00 (cem reais) dessa quantia para abastecer seu veículo.
Em que pese as alegações defensivas, analisando os autos, nota-se que não restou comprovada a alegação da testemunha ARTHUR de que havia entregado R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) para MAIKEL. O contrato de locação de mov. 304.5, apesar de informar o valor do aluguel, não é suficiente de demonstrar que o pagamento em questão fora realizado naquele dia.
Não bastasse, o valor do aluguel é diferente do montante apreendido (R$ 766,00 – setecentos e sessenta e seis reais). E, ainda que se considere verídica a informação do apelante de que abasteceu o carro e gastou R$100,00 (cem reais), é de se observar que remanesceriam R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), valor este que é diferente do encontrado.
O policial militar André, em juízo, esclareceu que, durante a abordagem, MAIKEL “relatara que havia recebido esses pacotes no imóvel diligenciado posteriormente, afirmando que “era Uber [e que] estava fazendo a entrega dessas drogas [...], através de um número telefônico, que [funcionava como] uma central de entrega de drogas”.
No mesmo sentido, o policial MAICON esclareceu que “o corréu MAIKEL que, ao ser indagado, apresentara a “mesma história do Uber anterior”. Minudenciou que essa versão consistia que “ele fazia a retirada no local, [...] pegava os pacotes e cada numeração teria um endereço [para] fazer a entrega”. Acrescentou que o corréu MAIKEL revelara que recebia “por entrega para fazer o corre do tráfico” e que tinha consciência que se tratava de entorpecentes ”.
Ainda, a policial JULIANA narrou que MAIKEL “confidenciara que a quantia em dinheiro apreendida “seria da entrega”, esclarecendo que recebia os pedidos “via uma central, como se fosse um [serviço de] delivery, o pessoal pedia e ele passava nesse endereço, [...] pegava as entregas [para levar aos usuários]”.
[...]
Por fim, cabe anotar que a abordagem anterior de um motorista, que culminou na apreensão de entorpecentes e que deu início às diligências na casa de MARINES e KHALED corroboram a tese da acusação de que MAIKEL atuava como entregador. Isso porque, se verificou que tanto o primeiro abordado quanto MAIKEL adotaram o mesmo modus operandi: (i) buscavam entorpecentes no mesmo local – residência de KHALED e MARINES –, acondicionados em pacotes enumerados; (ii) recebiam, por meio de um número de telefone, a localização para a entrega dos pacotes conforme a numeração – modalidade de delivery –; (iii) recebiam um valor por entrega realizada.
[...]
Ante o exposto, mostra-se inviável acolher as teses defensivas de que MAIKEL era apenas um comprador de entorpecentes e de que ele não possuía nenhum vínculo com os corréus.
Cabe observar que, ao contrário do que se alega nas razões, a sentença não aponta MAIKEL como organizador da droga, quantidade e numeração, mas como entregador.
E, em que pese não tenha sido avistada nenhuma entrega efetiva, como já exaustivamente exposto, há provas suficientes que demonstram que MAIKEL atuava realizando entregas de entorpecentes – de sorte que, em seu carro, havia dinheiro proveniente de entregas anteriores – e que ele as fazia com habitualidade.
A defesa sustenta que “está provado que durante o percurso entre a casa dos réus, e a casa da sogra de MAIKEL, ele foi acompanhado pela oficial Jaqueline, e esta atestou não ter avistado ele fazendo entrega das drogas”.
Todavia, em primeiro lugar, não há prova alguma de que ele estivesse indo para a casa da sogra. Veja-se que, em delegacia, o apelante sequer mencionou tal informação e, em juízo, apenas se “lembrou” dela ao final do interrogatório, quando seu advogado lhe fez questionamentos. Não é crível, portanto, que ela seja verídica.
Em segundo lugar, como já mencionado, apesar de a policial Juliana (e não Jaqueline) não ter visualizado nenhuma entrega realizada por MAIKEL, há elementos suficientes que demonstram a sua função de entregador.
Diante de todo o exposto, imperiosa a conclusão de que restou suficientemente comprovado o vínculo associativo duradouro mantido entre os três apelantes, mediante acordo prévio entre eles, com a finalidade de traficar substâncias entorpecentes ou que causem dependência física ou psíquica.
[...]
A atuação de MAIKEL no grupo criminoso é atestada (i) pela apreensão de entorpecentes fracionados e enumerados, além de dinheiro, em seu carro; (ii) pela palavra dos policiais, que relataram que ele confessou que realizava as entregas; (iii) pelo relato extrajudicial de KHALED, que confirmou que MAIKEL fazia as entregas; (iv) pelos relatos extrajudicial e judicial de MARINES, que afirmou que entregou um pacote com entorpecentes fracionados e enumerados para MAIKEL e que KHALED o chamou de entregador; (v) pelo relato extrajudicial de MAIKEL, que admitiu que faria a entrega dos entorpecentes encontrados em seu carro e que já havia feito outras entregas antes, sendo que estava com dinheiro que deveria ser entregue na casa, relativo a entregas anteriores”.
Ante o exposto, conclui-se pela inexistência de omissão no Acórdão embargado.
No item “II.3”, aduz-se que há omissão quanto desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que (i) não foi feita análise individualizada dos critérios elencados no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006; (ii) não foi considerado o fato de que o embargante declarou ser usuário de entorpecentes e ter sido tratado por psiquiatra em razão do uso de drogas; (iii) o perfil pessoal do embargante – circunstâncias pessoais previstas no art. 28, § 2º, da Lei de Drogas – mas não recebeu análise individualizada. Ainda, afirma que tais omissões geraram uma contradição “ao utilizar a quantidade de entorpecentes para afastar a desclassificação e, simultaneamente, para justificar a exasperação da penabase, sem, contudo, ponderar a participação pontual e não habitual do embargante na atividade criminosa”.
Novamente, sem razão.
O Acórdão fundamentou devidamente a impossibilidade de desclassificação da conduta. Ao contrário do alegado, não havia motivo para que se analisasse pormenorizadamente cada um dos critérios elencados no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, considerando a demonstração de que o embargante atuava como entregador em um esquema de delivery de entorpecentes.
As alegadas “circunstâncias pessoais” favoráveis do embargante em nada lhe socorrem, uma vez que, reitere-se, restou comprovada a sua atuação como entregador de entorpecentes, o que impossibilita a desclassificação da sua conduta para a prevista no art. 28 da Lei de Drogas.
Além disso, cumpre observar que foi consignado que “a condição de usuário de drogas não tem o condão de elidir a traficância, segundo entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Justiça”.
Por fim, considerando ausentes as omissões, inviável falar na alegada “contradição” gerada pelas supostas omissões.
No item “II.4”, alega-se que há omissão quanto à aplicação do tráfico privilegiado, porque há divergência jurisprudencial relevante sobre o tema e quanto às seguintes questões: (i) “a lógica circular do afastamento automático da minorante com base na própria condenação pelo art. 35 implica que o réu seja duplamente prejudicado pela mesma conduta”; (ii) “Omissão quanto à aplicação do Tema 1042 do STJ, no qual a Terceira Seção firmou a tese de que "é vedada a cumulação do benefício do tráfico privilegiado com a condenação pelo crime de associação para o tráfico"; (iii) “Omissão sobre o alcance do vocábulo "dedicar-se a atividades criminosas" constante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006”.
Novamente, a primeira e a terceira alegações revelam mero inconformismo com a decisão, já que o afastamento do benefício foi suficientemente fundamentado, inclusive com transcrição de julgados do STJ e desta Câmara Criminal, verbis (fls. 34 e 35):
“In casu, restou cabalmente demonstrada não apenas a dedicação a atividades criminosas, por parte do apelante, como também sua participação em associação criminosa para o tráfico, pela qual foi condenado, o que obsta à concessão da benesse, a despeito da sua primariedade.
Assim, é inviável a concessão da forma privilegiada, pois um dos requisitos essenciais para sua configuração é justamente a não dedicação dos integrantes da associação criminosa às atividades ilícitas relacionadas ao tráfico de drogas.
Essa circunstância, por si só, afasta a possibilidade de reconhecimento da figura privilegiada, uma vez que o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 prevê a redução de pena apenas para agentes que não integrem organização criminosa nem se dediquem a atividades criminosas de forma habitual.
Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já consolidou entendimento no sentido de que a condenação pelo crime de associação para o tráfico impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no referido dispositivo legal, vedando, assim, o benefício ao réu.
Neste sentido são os precedentes do STJ e desta Câmara Criminal:
AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. É lícita a interceptação telefônica quando, mediante decisão judicial fundamentada, ficar demonstrada a absoluta necessidade da medida, como único meio de prova disponível à apuração de fato delituoso. 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias. 3. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343 /2006) é fundamento apto a afastar o benefício do tráfico privilegiado. 4. Agravo interno desprovido. STF - HC 234383 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, Data de Julgamento: 26/05/2024, Data de Publicação: 05/06/2024) – destacou-se.
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. (...). TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NÚMERO DE DIAS-MULTA FIXADO DE FORMA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. (...) (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0006170-69.2023.8.16.0160 - Paiçandu - Rel.: DESEMBARGADOR WELLINGTON EMANUEL COIMBRA DE MOURA - J. 27.03.2025) – destacou-se
Portanto, não há que se falar em aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao presente caso, eis que ausentes alguns dos requisitos autorizadores da benesse”.

Cumpre observar que, em pesquisa junto ao site de pesquisa jurisprudencial do STJ, não foi localizado o REsp 1.795.560/SP, mencionado pela defesa. E, quanto ao HC 399.981/SP, nota-se que se trata de julgado em que foi mantido o afastamento do benefício do tráfico privilegiado. A propósito, a ementa:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 2. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na expressiva quantidade de entorpecente encontrado (550,3g de maconha), assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de entorpecentes, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas. 4. Embora primário e a pena tenha sido fixada em 5 anos de reclusão, o regime fechado (imediatamente mais gravoso que o previsto para o quantum sanção imposta) é o adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a quantidade de droga apreendida, conforme autoriza o disposto no arts. 33, § 3º, do Código Penal, c.c o art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 399.981/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe de 11/10/2017.)
Quanto ao Tema 1042 do STJ, trazido pelo embargante, verifica-se que sequer trata da temática em questão. Na realidade, o referido tema, cuja afetação foi cancelada, tratava da “necessidade de reexame necessário no caso de ações de improbidade julgadas improcedentes em primeira instância sob a égide da antiga redação da Lei 8.429/1992”.
Não bastasse, imprescindível observar que a suposta “tese firmada pela Terceira Seção do STJ”, transcrita pela defesa, é completamente contraditória em relação ao que pretende o embargante – fazer incidir o benefício do tráfico privilegiado. Isso porque tal “tese” dispõe que não é possível o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado em hipótese de condenação pelo crime de associação para o tráfico, que é exatamente o caso em tela.
Argumenta-se, ainda, que há omissão quanto à dosimetria da pena-base e à comunicabilidade das circunstâncias objetivas aos corréus.
Primeiramente, não há omissão sobre a fundamentação concreta da exasperação da pena-base para o crime de associação para o tráfico. No acórdão, constou expressamente (fl. 31):
“Na primeira fase da dosimetria da pena o magistrado singular reconheceu uma circunstância judicial negativa (circunstâncias do crime), em relação a ambos os delitos, para todos os apelantes”.
Diversamente do alegado, o acórdão esclareceu que, em desfavor do embargante, justifica-se a manutenção da avaliação negativa das circunstâncias do crime, ainda que, em sua posse, não tenha sido encontrada quantidade exorbitante de entorpecentes (fls. 32 e 33):
“A tese da defesa de MAIKEL de que a maior parte dos entorpecentes apreendidos não estava em sua posse não merece ser acolhida.
Isso porque, em que pese os entorpecentes não tenham sido apreendidos na posse dos três apelantes, como demonstrado na sentença e no primeiro tópico deste acórdão, restou amplamente comprovado que todos atuaram juntos para o a distribuição das substâncias.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM, COM BASE EM DADOS CONCRETOS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE, NA HIPÓTESE, DE AMPLA REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. COMUNICAÇÃO A TODOS OS AUTORES DO DELITO. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CARACTERIZADA. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA, CONFIRMANDO-SE OS FUNDAMENTOS EXPOSTOS NOS ATOS DECISÓRIOS IMPUGNADOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. A "quantidade de drogas apreendidas é circunstância de caráter objetivo, a qual se comunica a todos os autores do delito, nos termos do art. 30 do Código Penal. Deve, assim, ser considerada de forma homogênea para todos os corréus, quando da realização da dosimetria da pena" (AgRg no HC n. 685.746/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10 /2021, DJe 08/10/2021). [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 745.311/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/5 /2023, DJe de 26/5/2023.)
E, como bem observado pelo i. Procurador de Justiça, “ainda que desconsiderados os entorpecentes apreendidos na residência dos corréus (que igualmente estavam sob sua responsabilidade, pois agiam em conjunto), mostra-se correta a valoração negativa da quantidade e natureza da droga, uma vez que foi preso em flagrante na posse de 03 pacotes de maconha, totalizando 40 g, uma porção de cocaína, totalizando 1,6 g e um comprimido de MDMA”.
A fundamentação adotada pelo juízo sentenciante para avaliar negativamente a natureza e a quantidade dos entorpecentes, portanto, é idônea”.
Inexiste, portanto, omissão, mas mero descontentamento com a decisão.
Aduz-se, ainda, omissão quanto à manutenção da prisão preventiva e ao direito de recorrer em liberdade.
Igualmente, não há omissão, mas inconformismo com a decisão.
Não há necessidade de acréscimo de elementos “novos e individualizados” se a fundamentação apresentada em sentença é idônea para justificar a manutenção da prisão preventiva.
Ademais, não há omissão quanto à necessidade de demonstração da atualidade e concretude do risco à ordem pública, ou de menção às condições pessoais favoráveis do embargante. Sobretudo considerando que, como consignado no acórdão, “mantido o quadro fático processual que justificou a prisão preventiva, afigura-se um contrassenso jurídico conceder o direito de apelar em liberdade ao réu que foi mantido preso provisoriamente durante toda a instrução processual e teve contra si proferida sentença penal condenatória” (fl. 36).
Em reforço à fundamentação já utilizada quando da decretação da prisão preventiva, destacou-se a superveniência de sentença condenatória (novo título prisional), a confirmar a inicial acusatória, na qual se fixou o regime fechado para início do cumprimento da pena.
Saliente-se, por fim, que o mero inconformismo com as razões do decisum proferido nesta instância – afastadas as hipóteses de omissão e obscuridade –, deve ensejar recurso próprio à Corte ad quem, sendo vedada a rediscussão de matéria já julgada em sede de embargos de declaração.
Fica evidente, em conclusão, que inexiste qualquer vício no acórdão, pois a matéria fora devidamente analisada e julgada, utilizando-se dos dispositivos legais e jurisprudência aplicáveis ao caso.
De acordo com o Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 no CPC).
Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido o prequestionamento implícito, não se exigindo a expressa menção de dispositivos legais que encerram o tema, desde que a questão tenha sido devidamente examinada, debatida e decidida, o que ocorreu neste caso.
Nesse sentido:
[...] 3.1. Os embargos de declaração foram conhecidos, mas rejeitados, pois não foram constatados os vícios alegados. 3.2. O colegiado analisou detalhadamente as provas e fundamentou a condenação pela prática do crime de corrupção de menores, confirmando a participação dos menores de 18 anos nos delitos (fato 3 e 9). 3.3. A jurisprudência admite o prequestionamento implícito, e a decisão enfrentou as matérias suscitadas de forma fundamentada, dispensando a menção expressa a dispositivos legais. IV. DISPOSITIVO E TESE. 4.1. Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados. Tese de julgamento: Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, sendo cabíveis apenas para sanar omissões, contradições ou obscuridades, conforme o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0018345-80.2025.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: SUBSTITUTO DELCIO MIRANDA DA ROCHA - J. 14.02.2026 - grifei)
Logo, por não estarem presentes os requisitos necessários elencados no artigo 619 do Código de Processo Penal, ou seja, não havendo qualquer omissão, obscuridade, ambiguidade ou contradição na v. decisão guerreada, voto no sentido de conhecer parcialmente dos embargos de declaração crime e, nesta extensão, rejeitá-los.