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Acórdão 
I. RELATÓRIOTrata-se de recurso de Agravo em Execução da Pena, interposto por JACKSON RICARDO BENTO, contra decisão proferida em 20/07/2022 pelo MM. Juiz da Vara de Execuções Penais e Corregedoria dos Presídios do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina/PR, no processo de Execução da Pena nº 0057951-30.2016.8.16.0014 - SEEU, que homologou falta grave imputada ao reeducando em 08/02/2022, consistente na posse de aparelho de celular no interior do estabelecimento prisional, nos termos do art. 50, inc. VII, da Lei de Execução Penal, mantendo o regime fechado (mov. 124.1).Inconformado, o sentenciado interpôs recurso (mov. 132.1), em cujas razões arguiu, preliminarmente, a nulidade do Procedimento Administrativo Disciplinar realizado, eis que a defensora do reeducando não compareceu ao julgamento em razão de não ter sido notificada previamente sobre o ato. Detalhou que o preso foi levado a julgamento pelo Conselho Disciplinar sem prestar seu depoimento e sem a presença de sua advogada constituída.No mérito, alegou que as provas são insuficientes para sustentar a homologação da falta grave, considerando que o aparelho celular não foi encontrado na posse do agravante, pois foi localizado em uma parede com uma camada de sabonetes. Pontuou que não há informações quanto à perícia completa do telefone móvel ou declarações/ofícios da unidade informando se há mais presos com o nome “Jackson”.Requereu, assim, a reforma da decisão agravada, com a declaração da nulidade do PAD ou o afastamento da infração disciplinar homologada em desfavor do reeducando (mov. 138.1).O Ministério Público do Estado do Paraná, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 141.1).Em juízo de retratação, a decisão foi mantida (mov. 144.1).Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 13.1 – 2º Grau).É o que de relevante tinha a relatar.
II. FUNDAMENTAÇÃOO presente recurso comporta conhecimento, pois presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.No presente processo se executam, em face do reeducando, as seguintes condenações: a) na Ação Penal nº 0000500-93.9214.2.01.6404, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com trânsito em julgado em 22/08/2016, e; b) na Ação Penal nº 0003034-22.2020.8.16.0014, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa, com Acórdão publicado em 07/11/2022, sem notícia de trânsito em julgado (cf. Atestado de Pena).Trata-se de recurso interposto contra a decisão que homologou falta grave, proferida nos seguintes termos (mov. 124.1):“Vistos.A unidade prisional juntou procedimento administrativo disciplinar à seq. 40.1, em que foi imputado ao sentenciado JACKSON RICARDO BENTO a prática de falta disciplinar de natureza grave, prevista no artigo 50, inciso VII da LEP. O Ministério Público manifestou pela homologação da falta grave. Em sede de preliminar, a causídica arguiu a nulidade do PAD, em razão de não ter acompanhado o sentenciado em seu julgamento. No mérito, pugnou pela absolvição. Decido. Conforme consta nos autos, no dia 08/02/2022, o sentenciado cumpria pena em estabelecimento penal de regime fechado e, após uma revista no seu cubículo (309), foi encontrado pelos agentes penitenciários 01 celular Samsung dourado com chip e bateria. O celular encontrado estava ligado e continha mensagens de whatsapp entre Jackson e Dra. Aline, conforme fotos contidas nas páginas 5 a 6 do PAD. Ainda, relata-se a presença de um só preso de nome Jackson no cubículo em questão. Oportunizada sua oitiva no PAD por diversas vezes (páginas 7, 9, 10 e 19), o apenado se negou a apresentar justificativa, aduzindo que somente se pronunciaria na presença de sua defensora.Em oitiva judicial (seq. 121), o sentenciado informou que não é o possuidor do aparelho, não sendo ele quem estava conversando com a Dra. Aline nas fotos contidas em PAD. Afirmou, todavia, que sua antiga defensora se chamava Aline.Em que pese a negativa do apenado, verifica-se a presença de fotos no PAD que constatam a posse e utilização do aparelho por parte do sentenciado. Desse modo, resta comprovada a materialidade e autoria da infração disciplinar, isto porque, a Lei de Execução Penal é clara ao estabelecer quais condutas configuram a prática de falta disciplinar do artigo 50, inciso VII, quais sejam: “VII – tiver em posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo” (grifos nossos). Em relação à alegação de nulidade do PAD, em razão da ausência da causídica no julgamento do apenado, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que a realização de oitiva judicial, realizada na presença de Defensor e do Ministério Público, supre eventual nulidade ou até mesmo a ausência de defesa técnica no PAD, ou seja, a audiência garante ao sentenciado o princípio da ampla defesa e do contraditório.(...).Nesse sentido, a realização de audiência de justificativa na presença do sentenciado, Promotor de Justiça e Defensor Público, supre a existência de nulidades do PAD, posto que garante os princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, vê-se inexistir qualquer irregularidade, vez que a conduta perpetrada pelo apenado é fato configurador de falta grave, nos termos do art. 50, VII da Lei 7.210/84.Diante do exposto, deixo de acolher a justificativa apresentada e HOMOLOGO a falta grave para que produza seus efeitos legais. Já estando o sentenciado no regime mais gravoso (fechado), deixo de determinar a regressão de regime, nos termos do art. 118 da Lei 7.210/84” – Destaquei.A conduta perpetrada pelo reeducando foi apurada por meio de Procedimento Administrativo Disciplinar originado através do Comunicado autuado sob o nº 557/2022, acostado ao mov. 40.1.Nesta oportunidade, foi informado pelo Inspetor Marcelo Assunção da Silva, ao Chefe da unidade prisional, que em 08/02/2022, “o agente Leite encontrou durante revista minuciosa/estrutural no cubículo 309, um celular SAMSUNG dourado com chip e bateria.O celular estava ligado e continha mensagens de Whatsapp entre JACKSON e Dra. Aline, e também o número de telefone para contato: (43) 998524000, como consta em foto da tela do aparelho apreendido, em anexo.Como no cubículo 309 existe apenas um preso de nome “Jackson”, diante dos fatos, JACKSON RICARDO BENTO prontuário 114311 foi comunicado e isolado preventivamente no cubículo 374, onde aguarda decisão do conselho disciplinar da unidade” (fls. 02).Em declaração por escrito apresentada pelo agente penitenciário “Leite”, foi informado que “(...) ao fazer revista no cubículo 309, foi encontrado no interior do mesmo embutido na parece, coberto com uma camada de sabonete na cor verde, 02 aparelhos celulares da marca Samsung, 01 na cor branca e outro na cor dourada. (...) Obs.: celular dourado estava ligado e possui uma mensagem do preso Jackson com a advogada Aline” (fls. 03) – Destaquei.Foi lavrado Termo de Apreensão e acostadas fotografias do aparelho celular revelando mensagens de texto trocadas entre Jackson e “Doutora Aline” (fls. 04/06).O apenado foi ouvido em 22/02/2022, na presença da defensora dativa Dra. Claudia Alessandra Bilachi, nomeada pelo Conselho da Comunidade, e declarou que “possui advogado particular, Dra. Ana Carolina Souza. Que aguarda a presença da mesma para maiores esclarecimentos” (fls. 07).Em 23/03/2022, o sentenciado foi novamente ouvido e declarou que “esteve presente nesta sala de audiência, onde esperava encontrar com sua defensora, Dra. Ana Carolina, mas foi informado pelo funcionário que esta não poderia comparecer, por motivos particulares. Aguarda a presença de sua defensora para prestar maiores esclarecimentos” (fls. 09).Em 06/04/2022, mais uma vez, houve a tentativa de oitiva do reeducando e constou, no Termo de Declaração que ele “recusa prestar declaração dos fatos narrados no referido comunicado sem a presença de seu advogado. Que já lhe foi dado a oportunidade de comparecimento de seu advogado particular, o qual não compareceu, e em nova tentativa de colher a oitiva do referido preso com a presença da Defensora Dativa, o preso recusa-se, declinando novamente advogado particular, tentando assim protelar o rito processual. Diante das várias oportunidades ofertadas em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, fica ciente que o mesmo será julgado perante o Conselho Disciplinar desta Unidade, para evitar o decurso de prazo para a decisão” (fls. 10).Em 08/04/2022, sobreveio decisão proferida pelo Conselho Disciplinar, que, “o preso JACKSON RICARDO BENTO (...) teve sua conduta classificada por UNANIMIDADE, como infração GRAVE, conforme artigo 50, VII da Lei de Execuções Penais, e foi sancionado com 30 (trinta) dias de isolamento na própria cela ou em local adequado, além da suspensão ou restrição de direitos, conforme prevê o artigo 53, III e IV da referida Lei, visto que há declaração detalhada do ocorrido feita por agente público. Termo de Apreensão devidamente assinado por duas testemunhas, bem como a clara intenção por parte do sentenciado em tentar protelar o rito processual” (fls. 14).Acostado o Procedimento Administrativo Disciplinar ao processo executório, foi designada audiência de justificação, a qual foi realizada em 19/07/2022. Na oportunidade, o sentenciado, devidamente acompanhado da advogada constituída Dra. Ana Carolina de Souza (OAB/PR 82.849), declarou que não foi ele quem se comunicou por mensagens com a advogada. Alegou que conhece a Dra. Aline, contudo negou a autoria da infração disciplinar de possuir e utilizar o telefone móvel. Apontou que há diversos presos que são assistidos juridicamente pela advogada Aline, e que havia outros presos com o mesmo nome “Jackson” (mov. 121.1/Termo de Audiência, mov. 122.1).Finalmente, em 20/07/2022, sobreveio a decisão ora agravada, a qual homologou a falta grave de posse de aparelho celular no interior do estabelecimento prisional (art. 50, inc. VII da Lei de Execução Penal) e manteve o reeducando no regime fechado (mov. 124.1).A despeito da nulidade suscitada pela defesa, invocando cerceamento de defesa ante a ausência de presença da advogada constituída, destaco inicialmente que, durante a realização da audiência de justificação, o ilustre Promotor de Justiça bem refutou a nulidade arguida – que já havia sido mencionada pela defesa antes do ato judicial –, e aduziu que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a audiência de justificação supre eventual nulidade de PAD anterior. Apontou, no mais, que há farta prova da autoria e materialidade da infração imputada ao reeducando, não só pela apreensão do aparelho no cubículo do réu, mas pela constatação de mensagens de texto trocadas entre ele e a advogada, além dos depoimentos dos agentes penitenciários.A propósito, cito o entendimento do Supremo Tribunal Federal:EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRÁTICA DE FALTA GRAVE. PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DESNECESSIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Nos termos das recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena. 2. Assim sendo, a apuração da prática de falta grave perante o juízo da Execução Penal é compatível com os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF). 3. Reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional suscitada. (STF – RE 972.598 RS – Relator: Min. Roberto Barroso, Data de Julgamento: 04/05/2020, data de publicação: Dje-117 11/05/2020) – Destaquei.Verifico, outrossim, que na primeira oportunidade que foi dada ao recorrente justificar-se, em 22/02/2022, ele estava devidamente assistido pela defensora dativa Dra. Claudia Alessandra Bilachi, contudo, o reeducando não apresentou qualquer justificativa. E a ausência da advogada constituída foi ocasionada pela impossibilidade da própria causídica de comparecer aos referidos atos, conforme consta do PAD.De todo modo, o sentenciado foi ouvido em audiência de justificação, ocasião em que apresentou sua versão do fato na presença de sua defensora constituída, Dra. Ana Carolina de Souza (OAB/PR 82.849 – Substabelecimento ao mov. 54.1).Assim, é evidente que não houve prejuízo ao reeducando, e, portanto, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, que dispõe que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”, rejeito a nulidade arguida pela defesa.Com relação ao pedido de afastamento da infração disciplinar por insuficiência de provas, da análise do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), constata-se que houve a devida apuração do fato definido como falta grave, eis que é de fácil constatação que o sentenciado utilizou aparelho celular dentro do ambiente carcerário. Tal informação foi declinada pelo agente penitenciário que localizou o item escondido na parede da cela.E é sabido que, ressalvada hipótese de má fé, inexiste impedimento à consideração dos relatos dos agentes penitenciários como meio de prova idôneo.É a jurisprudência:AGRAVO EM EXECUÇÃO – HOMOLOGAÇÃO DE FALTAS GRAVES – RECURSO DA DEFESA. (...). FALTAS GRAVES PRATICADAS NO CURSO DA EXECUÇÃO DA PENA EM REGIME FECHADO – EXISTÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DOS FATOS E MATERIALIDADE DAS FALTAS – PALAVRA DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS DOTADA DE FÉ PÚBLICA E HÁBIL À APLICAÇÃO DE FALTA GRAVE – POSSE DE CELULAR E DE BARRA DE FERRO / FACA ARTESANAL DEVIDAMENTE COMPROVADA – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 50, INCISOS III E VII DA LEP – (...). DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0012495-67.2020.8.16.0030 - Foz do Iguaçu -
Rel.: Desembargador Rui Bacellar Filho -
J. 20.07.2020) – Destaquei.A defesa alega que não foi comprovado que o aparelho celular estava em posse do reeducando, tampouco que as mensagens lá encontradas seriam suas. Entretanto, tal versão vem desacompanhada de qualquer mínimo respaldo probatório e, inclusive, é refutada pelos seguintes elementos: i) o celular foi encontrado dentro do cubículo 309; ii) o agente penitenciário declarou no âmbito do PAD que havia somente um preso de nome “Jackson” no cubículo 309; iii) em consulta aos dados do telefone móvel, foram localizadas mensagens de texto trocadas entre a pessoa de “Jackson” e a “Doutora Aline”, a qual logicamente se trata da pessoa de Aline Capocci (OAB/PR 80.134), defensora que patrocinava os interesses judiciais do réu (cf. substabelecimento de mov. 31.1). Pertinente destacar que a referida causídica, logo após a juntada do Procedimento Administrativo Disciplinar ao processo executório (em 26/04/2022 – mov. 40.1), substabeleceu os poderes conferidos à nova advogada, Dra. Ana Carolina de Souza (OAB/PR 82.849) (em 04/05/2022 – mov. 54.1).Assim, o conjunto probatório amealhado comprova de forma bastante satisfatória que o apenado utilizou o aparelho celular apreendido, incorrendo na conduta prevista no art. 50, inc. VII da Lei de Execução Penal:“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:(...)VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo” – Destaquei.A propósito, é a jurisprudência:AGRAVO EM EXECUÇÃO – HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE E ALTERAÇÃO DE DATA-BASE PARA BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – NEGATIVA DA UTILIZAÇÃO DO APARELHO CELULAR – EXISTÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DOS FATOS E DE MATERIALIDADE DA FALTA – (...) – CAPTURAS DE TELA JUNTADAS AO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE DEMONSTRAM QUE O APENADO ENVIAVA MENSAGENS À SUA EX-EXPOSA – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 50, INCISO VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – FALTA GRAVE CARACTERIZADA – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 4000125-17.2022.8.16.0030 -
Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 02.05.2022) – Destaquei.Sendo assim, mantenho hígida a decisão recorrida, no que toca à homologação da falta grave perpetrada pelo reeducando em 08/02/2022, consistente na utilização de aparelho celular no interior do estabelecimento prisional, conforme preceitua o art. 50, inc. VII da Lei de Execução Penal.Diante de todo o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo a decisão que homologou a falta grave perpetrada pelo reeducando em 08/02/2022, prevista no art. 50, inc. VII da Lei de Execução Penal, consistente na utilização de aparelho celular dentro da unidade prisional.
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