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Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação em face de sentença (mov. 530.1) proferida nos autos de nominada ação estimatória com reconvenção, a qual julgou improcedentes os pedidos iniciais e procedente o pedido reconvencional, nos seguintes termos: 3 – DISPOSITIVO: Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial, com fundamento no art. 441 do CC, e condeno os Autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do Réu, que fixo em 10% do valor da causa, mais correção monetária pela média do INPC e IGP-DI, a contar da propositura da ação (01/09/2014), e juros de mora, de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado. Por consequência, com fundamento nos art. 416 e art. 476, ambos do CC, JULGO PROCEDENTE o pedido reconvencional, para o fim de declarar a rescisão do contrato de compra e venda (seq. 1.4), com o retorno das partes ao status quo ante, determinando que a parte Autora/Reconvinte restitua o imóvel, no prazo de 30 dias, após a parte Ré/Reconvinte, devolver o valor de R$ 67.300,00, devidamente atualizado pelo IGPM, desde 11/06/2014, e mais juros de mora de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado. Quanto a sucumbência da ação reconvencional: a) condeno os Autores/Reconvindos ao pagamento de ½ das custas processuais, e honorários advocatícios em favor do Réu, que fixo em 10% do valor da causa, mais correção monetária pela média do INPC e IGP-DI, a contar da propositura da reconvenção (09/12/2014), e juros de mora, de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado; e, b) condeno o Réu/Reconvinte ao pagamento de ½ das custas processuais e honorários advocatícios em favor dos Autores/Reconvindos, que fixo em 10% do valor da causa, mais correção monetária pela média do INPC e IGP-DI, a contar da propositura da ação (09/12/2014), e juros de mora, de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado.Colhe-se da fundamentação lançada na r. sentença, em seus pontos principais, o seguinte:Entende-se por negócio jurídico toda declaração humana por meio da qual as partes visam a auto-disciplinar os efeitos jurídicos pretendidos, segundo os princípios da função social e da boa-fé objetiva. Note-se que, diferentemente do ato jurídico em sentido estrito[1], aqui, vigora o princípio da liberdade negocial no que tange à escolha dos efeitos perseguidos. [...] Por meio do pagamento (cumprimento ou adimplemento obrigacional) tem-se a liberação total do devedor em relação ao vínculo obrigacional. São aplicáveis ao cumprimento da obrigação dois princípios: o da “boa-fé” ou diligência normal e o da “pontualidade”. O primeiro exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Já o princípio da pontualidade exige não só que a prestação seja cumprida em tempo, no momento aprazado, mas de forma integral, no lugar e modo devidos. Vale dizer, só a prestação devida, cumprida integralmente, desonera o obrigado. Por outro lado, determina o art. 475 do Código Civil[4] que a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato. Mas, se não preferir pelo inadimplemento, poderá exigir o cumprimento do contrato de forma forçada, cabendo, em qualquer uma das hipóteses, indenização por perdas e danos. Portanto, os pedidos de cumprimento forçado da obrigação ou resolução contratual (subsidiário) manifestado pela parte Ré/Reconvinte na inicial, tratam-se de direitos subjetivos. Vale lembrar, todavia, que procedendo-se à resolução contratual, consequência necessária e natural é o retorno das partes ao “status quo ante”, evitando-se o enriquecimento sem causa. No presente caso, o inadimplemento dos Autores/Reconvindos é fato incontroverso. A defesa dos Autores/Reconvindos é embasada unicamente na exceção de contrato não cumprido, em razão os vícios alegados na petição inicial. No entanto, conforme exposto acima, inexiste no imóvel vícios ocultos aptos a enseja o abatimento no preço pactuado. O que afasta a incidência da norma do art. 476 do CC. Consequentemente, sendo incontroversa a impontualidade contratual, não há como atribuir à parte Ré/Reconvinte a causalidade pela quebra contratual. Com efeito, a mora e o inadimplemento são da parte Autora/Reconvinda. “Data vênia”, deverá haver a rescisão do contrato, com o retorno ao “status quo ante”. Por ser corolário lógico do desfecho, deverá a parte Autora/Reconvinda restituir o imóvel, e a parte Ré/Reconvinte os valores que recebeu, devidamente corridos pelo IGPM (conforme cláusula 3 do contrato). Também ficou incontroverso que os Autores/Reconvindo pagaram apenas R$ 67.300,00 em 11/06/2014. Quanto as perdas e danos, vislumbra-se do contrato de compra e venda que houve a celebração de cláusula penal. No contrato, a cláusula 3, estabelece que “na hipótese de ocorrência de mora, tanto o Vendedor quanto o Comprador restituíram o valor equivalente a 20% (vinte por extenso) da quantia efetivamente paga, corrigida pelo (IGPM) até a data da devolução”. Portanto, havendo previsão contratual de cláusula penal, mesmo que o prejuízo seja maior, a indenização deve ficar estrita ao valor estipulado. Não cabe ao Réu/Reconvinte exigir indenização suplementar a cláusula penal (art. 416, Parágrafo Único, do CC). Portanto, improcedem os pedidos de indenização por perdas e danos. E, por outro lado, a parte Ré/Reconvinte não fez pedido de cobrança da cláusula penal.Razões recursais (reconvinte/vendedor): Alega o Apelante, em suma, o seguinte: (a) aplicação da cláusula penal: “o nobre magistrado determinou a rescisão do contrato, contudo, condenou o Apelante a restituição integral do valor pago pelos Apelados, sob o argumento de que prevendo o contrato cláusula penal, a indenização deve ficar adstrita ao valor estipulado, não cabendo, no seu entendimento, indenização na forma de alugueres. Asseverou ainda, que não tendo o Apelante pleiteado pela cobrança de cláusula penal no pedido reconvencional, os valores pagos pelos Apelados devem ser restituídos integralmente. Ocorre Eméritos Julgadores, que não agiu com acerto esperado o nobre magistrado ao determinar a devolução integral dos valores pagos aos Apelados, eis que pelo que se infere do pedido reconvencional o Apelante pugnou expressamente pela aplicação da cláusula 1.1 do contrato”; “durante toda a fundamentação da reconvenção e ao final, nos pedidos, o Recorrente pugnou pela devolução de apenas 10% (dez por cento) do valor pago pelos Recorridos, ficando o restante retido, tal como previsto e acordado na referida cláusula”; “ao contrário do fundamentado na r. sentença, o Apelante pugnou expressamente pela aplicação da cláusula contratual que prevê a devolução de apenas 10% (dez por cento) do sinal aos Apelados em caso de inadimplemento, e no caso de afastamento desta, fossem então os Apelados condenados pelo menos, ao pagamento de indenização por perdas e danos na forma de alugueres pela fruição do bem, situação que passou desapercebida pelo magistrado de primeira instância”; “os Apelados estão residindo no imóvel desde julho de 2014, o que permite concluir que o Apelante teve um prejuízo até o presente momento de no mínimo R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) equivalente ao valor do aluguel mensal de R$ 825,00 (oitocentos e vinte e cinco reais mensais), multiplicado pelo número de meses decorridos até então (97 meses), sem atualizações e acréscimos”; “não se pode admitir que havendo a rescisão contratual, seja o Apelante condenado a devolução de todo o valor pago pelos Apelados, quando na realidade, o contrato prevê cláusula expressa aplicável em caso de inadimplemento e os compradores (apelados) residiram mais de 08 (oito) anos no imóvel sem qualquer contraprestação, o que é um verdadeiro absurdo e configura flagrante enriquecimento ilícito dos Apelados em detrimento do Apelante”; (b) requerimentos finais: “espera o Apelante que o Egrégio Tribunal ad quem conheça do presente recurso de apelação, dando-lhe provimento, para fins de reformar a decisão monocrática julgando, pelas razões acima expostas, a reconvenção totalmente procedente, determinando por conseguinte, a devolução pelo Apelante, da quantia equivalente a 10% (dez por cento) do valor de R$ 67.300,00 (sessenta e sete mil e trezentos reais) dado como sinal pelos Apelados, ou alternativamente, a condenação destes ao pagamento de aluguel do imóvel no valor mensal de R$825,00 (oitocentos e vinte e cinco reais) pelo período de fruição do bem, redistribuindo o ônus da sucumbência totalmente em desfavor dos Apelados, por ser imperativo da mais profunda justiça”.A parte Reconvinda apresentou suas contrarrazões (mov. 567.1).É, em resumo, o relatório.

FUNDAMENTAÇÃOAdmissibilidade e recebimento da apelação: Encontram-se presentes os requisitos de admissibilidade recursais, os quais, segundo a conhecida classificação de Barbosa Moreira, são divididos em dois grupos: (a) intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e (b) extrínsecos (preparo, tempestividade e regularidade formal)[2]. Sendo assim, conheço do recurso e o recebo no duplo efeito, a teor do contido no art. 1.012, caput, do Código de Processo Civil.Do thema decidendum e da análise da correção jurídica da decisão impugnada: O ato de decidir pressupõe que o juiz sabe o que será decidido[3]. Nesta ordem de ideias, tem-se que a análise, pelo Tribunal, da correção jurídica da r. decisão recorrida, reclama o enfrentamento das seguintes questões: (a) preliminar de inovação recursal, arguida em contrarrazões; e (b) incidência da cláusula penal prevista no contrato e percentual aplicável ao caso concreto.Da preliminar de inovação recursal (novum iudicium): Inocorrência. Alega o Apelado em contrarrazões que “o apelante não postulou na reconvenção a aplicação da cláusula penal em desfavor das apeladas”; “considerado que devemos nos ater ao que foi efetivamente postulado na inicial, não encontramos na reconvenção o pedido de pagamento dos valores a título de cláusula penal”.De acordo com o art.1.014 do CPC, “as questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior”.Doutrina: A doutrina, ao discorrer acerca desta norma, assinala o seguinte: “O art. 1.014 do CPC trata da possibilidade – excepcional, registre-se – de ser suscitada em segundo grau questão de fato que não tenha sido deduzida no primeiro grau de jurisdição. É que, como regra geral, não se admite o ius novorum, isto é, a inovação dos fundamentos fáticos em sede de apelação. Poderá o apelante, evidentemente, suscitar questões que, por expressa previsão legal, podem ser deduzidas a qualquer tempo (como se dá com a prescrição ou a decadência). Também poderá o apelante suscitar questões de direito, em relação às quais não há – ao menos nas instâncias ordinárias – preclusão. Fundamentos fáticos novos, porém – e pouco importando se são fatos essenciais ou não –, só podem ser suscitados na apelação se ficar demonstrado que não foram deduzidos no primeiro grau de jurisdição por motivo de força maior. Extrai-se deste art. 1.014 que a apelação não é, portanto, um “novo processo”, mas um mecanismo de reexame daquilo que tramitou perante o primeiro grau de jurisdição. Incumbe ao tribunal rejulgar a causa, fazendo-o a partir das mesmas bases em que se tenha apoiado o julgamento de primeiro grau, analisando as mesmas questões de fato e valorando as mesmas provas. O surgimento de questões fáticas novas é, como se verifica pelo dispositivo que ora se comenta, absolutamente excepcional, só podendo se dar se tal matéria não tiver sido deduzida no primeiro grau de jurisdição por motivo de força maior”[4].No caso concreto, basta um correr de olhos pela petição da reconvenção (mov. 17.1 – item “b” do pedido) para constatar, de forma inequívoca, que o Reconvinte, ao contrário do alegado em contrarrazões, requereu a aplicação da cláusula penal de retenção em caso de resolução do contrato, com base na cláusula 1.1 (mov.1.4).Confira-se, a esse respeito, os pedidos formulados pela parte em sede de reconvenção: “a) Declarar rescindido o contrato de compra e venda de imóvel, reintegrando o Reconvinte na posse definitiva do imóvel descrito; b) Determinar a título de indenização por perdas e danos, a devolução pelo Reconvinte da quantia equivalente a 10% (dez por cento) do valor de R$ 67.300,00 (sessenta e sete mil e trezentos reais) dado como sinal, ou alternativamente, a condenação dos Reconvindos ao pagamento de aluguel do imóvel no valor mensal de R$825,00 (oitocentos e vinte e cinco reais) pelo período que perdurar a inadimplência, ou seja, até a data em que o Reconvinte for reintegrado na posse do imóvel, tudo acrescido de juros de mora e correção monetária, ocorrendo a devida compensação dos mesmos com o valor a ser devolvido”.Destarte, não havendo de se falar em inovação recursal, passa-se à análise do mérito recursal.
Mérito.Da cláusula penal: Alega o Apelante que “ao contrário do fundamentado na r. sentença, o Apelante pugnou expressamente pela aplicação da cláusula contratual que prevê a devolução de apenas 10% (dez por cento) do sinal aos Apelados em caso de inadimplemento, e no caso de afastamento desta, fossem então os Apelados condenados pelo menos, ao pagamento de indenização por perdas e danos na forma de alugueres pela fruição do bem, situação que passou desapercebida pelo magistrado de primeira instância”; “não se pode admitir que havendo a rescisão contratual, seja o Apelante condenado a devolução de todo o valor pago pelos Apelados, quando na realidade, o contrato prevê cláusula expressa aplicável em caso de inadimplemento e os compradores (apelados) residiram mais de 08 (oito) anos no imóvel sem qualquer contraprestação, o que é um verdadeiro absurdo e configura flagrante enriquecimento ilícito dos Apelados em detrimento do Apelante”.Da premissa maior (premissa normativa): A questão ora em análise deve ser dirimida à luz das seguintes premissas legais do Código Civil de 2002: Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.Comentários doutrinários acerca do art. 408 do CC: José Fernando Simão, ao tratar do tema, comenta que a cláusula penal é a obrigação acessória a um contrato, pela qual o devedor se obriga a uma prestação determinada no caso de descumprimento do contrato ou de qualquer uma de suas cláusulas. É a chamada multa contratual ou pena convencional. A doutrina se divide quanto à sua função. O termo “pena” leva parte da doutrina a considerar a cláusula penal uma sanção, ou seja, uma punição ao devedor inadimplente (por todos Rubens Limongi França). Parte da doutrina à qual nos filiamos vê na cláusula penal a função (histórica, diga-se de passagem) de servir com prefixação do valor das perdas e danos. Essa função de “ajuste prévio do valor da indenização” é que se percebe de todos os artigos do Código Civil brasileiro sobre o tema. A ideia de punição não passa pelo sistema brasileiro revelando-se contrária à disciplina do instituto no Brasil. É de grande utilidade a cláusula penal, pois, como se verá (art. 416), faz presumir de maneira absoluta a existência de um dano e o valor da indenização devida. Dispensa o credor de provar a existência do dano, bem como de quantificá-lo. Há outra função (claramente secundária) que desempenha a cláusula penal: estimular o devedor a cumprir a obrigação. Havendo multa, a obrigação se torna mais onerosa ao devedor, que estará estimulado a cumpri-la no tempo, lugar e forma. Há uma importante distinção entre cláusula penal e astreinte (ou multa cominatória): enquanto a astreinte tem caráter cominatório (coercitivo), a cláusula penal tem natureza indenizatória (portanto, o contrato pode conter ambas as multas)[5]. Comentários doutrinários acerca do art. 413 do CC: Mais uma vez, segundo José Fernando Simão a redução que prevê o art. 413 do CC parte da premissa de que a cláusula penal não excedeu o teto previsto no art. 412 e/ou nas regras especiais. Todavia, mesmo no limite legal, o juiz deverá reduzir o seu valor em duas hipóteses: a) se a obrigação foi cumprida em parte. Se a cláusula penal prefixa os prejuízos pelo inadimplemento total do contrato, havendo cumprimento parcial, os prejuízos foram menores que o valor da cláusula penal. É por essa razão que o cumprimento parcial do contrato implica necessariamente redução da cláusula penal; b) se o montante for manifestamente excessivo tendo--se em vista a finalidade e a natureza do negócio. Note-se que o critério para se verificar se a cláusula penal é ou não excessiva diz respeito à natureza da obrigação e sua finalidade[6].Da premissa menor (premissa fática): Extrai-se da análise dos autos que as partes firmaram, em 11 de junho de 2014, contrato particular de compromisso de compra e venda. Estipulou-se o preço total de R$216.500,00, a ser pago da seguinte forma (a) R$62.000,00 em moeda corrente do país; (b) R$10.000,00 decorrente do saldo do FGTS dos compradores; (c) R$10.000,00 representados por um veículo de propriedade dos compradores; (d) R$135.000,00 a serem pagos em 54 parcelas de R$2.500,00 (mov. 1.4).Previu-se, ainda, que “se houver atraso de 03 parcelas, será rescendido o contrato de compra e venda, ficando estipulado a devolução de 10% do valor dado de sinal de negócio” (cláusula 1.1).A parte compradora ajuizou a presente ação estimatória, visando o abatimento proporcional do preço por conta de supostos vícios ocultos no imóvel, bem como indenização por danos morais e materiais.Por sua vez, o vendedor apresentou pedido reconvencional (mov. 17.1), requerendo a resolução da avença com a devolução de apenas 10% dos valores pagos pelos compradores, diante do inadimplemento culposo. Conquanto os compradores não tenham feito qualquer prova de pagamento do preço, ainda que parcial, o vendedor reconheceu o recebimento do valor de R$67.300,00 a título de sinal do negócio jurídico, não havendo prova em sentido contrário.
Sobreveio sentença de mérito, a qual julgou improcedente a ação estimatória proposta pela compradora e julgou procedente a reconvenção do vendedor, a fim de resolver o contrato de compra e venda, determinando a devolução integral dos valores pagos pela compradora.Então, a Ré/Reconvinte (vendedora) interpôs recurso de apelação, visando a aplicação da cláusula penal de retenção (cláusula 1.1). Não houve recurso por parte dos compradores.São estes os fatos relevantes da causa que merecem registro.Da contextualização das premissas normativas com as circunstâncias fáticas do caso – silogismo jurídico: Ao comentar a regra do art.489, I, §1º do CPC, Carlos Frederico Bastos Pereira, assinala que “diante de um caso concreto, o juiz deve demonstrar que o dispositivo normativo eleito para regular o caso é plenamente aplicável, isto é, que a hipótese fática abstratamente descrita, no antecedente normativo da fonte normativa escolhida, se ajusta com os fatos concretamente alegados e provados naquela demanda. Também deve demonstrar que os fatos considerados provados, no curso do processo, se qualificam juridicamente de acordo com o enquadramento normativo do dispositivo legal”[7].Inicialmente, verifica-se que a imposição de cláusula penal encontra autorização expressa no art. 408 do Código Civil.Portanto, havendo previsão contratual e restando incontroverso o inadimplemento dos compradores, tal situação é deflagradora da incidência da cláusula penal contratada. Entretanto, no que respeita ao percentual contratado, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que em caso de resolução contratual por culpa do comprador, o percentual da cláusula penal deverá observar o limite de 25% da totalidade dos valores pagos pelo adquirente. Confira-se: Precedente do STJ: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ). 2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019) (destaquei).Logo, considerando que no caso concreto o sinal do negócio foi tudo o que pagou o comprador, impõe-se a conclusão de que a cláusula penal prevista no contrato, (retenção de 90% do valor pago) não está em sintonia com a jurisprudência do STJ.Não bastasse isso, segundo o art. 413 do Código Civil, “a penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se o montante da penalidade for manifestamente excessivo (caso dos autos).Desta forma, por tudo o que foi consignado nas premissas supracitadas, integradas pela interpretação doutrinária e jurisprudencial dos preceitos legais que incidem sobre a situação fática em análise, é autorizado dizer que, in casu, demonstra-se cabível a condenação dos Autores/Reconvindos ao pagamento da cláusula penal, que deve ser reduzida ao patamar de 25% do valor pago, ao vendedor é outorgado o direito de reter 25% do valor que recebera do comprador, a título de cláusula penal.Conclusão: Ante o exposto, voto no sentido dar parcial provimento ao recurso, a fim de autorizar a retenção de 25% dos valores que devem ser restituídos ao adquirente pelo vendedor.