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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de reexame necessário e recurso de apelação em face da sentença de mov. 43.1 dos autos de Mandado de Segurança sob n.º 1169-86.2023.8.16.0004, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, por meio da qual deu “... por resolvido o processo com resolução de mérito para o fim de CONCEDER A SEGURANÇA e declarar o direito da impetrante ao reenquadramento no regime de recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) de forma fixa e anual…”, fl. 07.Alega o apelante, em síntese, mov. 46.1, que “… a Autoridade Impetrada não praticou qualquer ato ilegítimo ou ilegal contra o Impetrante, ora Apelado. Ademais, não há comprovação específica do ato coator.”, fl. 02.Aduz que “… a razão da recomendação de desenquadramento foi a partir de 03/05/2017, por ser constatado (Processo 01-065.457/2017), que a sociedade deixou cumprir os requisitos para permanência no Regime de Tributação Fixa, pela razão de explorar mais que uma atividade, elencada na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 40/2001, constituindo elemento de empresa, de acordo com rol exemplificativo do Anexo I, Decreto Municipal n° 729 de 12 de julho de 2018.”, fl. 02.Argumenta que “… a sociedade emitiu nota fiscal de prestação de serviço de aula, ou seja, instrução, treinamento, orientação pedagógica e educacional, avaliação de conhecimentos de qualquer natureza, serviço diverso do constante no objeto social do contribuinte.”, e que “Depois de desenquadrada, caso a sociedade, entenda que passou a cumprir os requisitos para um novo enquadramento no Regime de Tributação Fixa, esta deve fazer a solicitação, através de Processo específico, obedecendo às determinações dispostas no Decreto Municipal n⁰ 729/2018 e artigo 10 da Lei Complementar n⁰ 40/2001. A Lei Complementar n.º 40/2001, especificamente em seu artigo 10, parágrafo primeiro, dispõe que o pedido de enquadramento da sociedade profissional à tributação fixa deve ser feito no prazo máximo de trinta dias antes do início do exercício fiscal. Salienta-se ainda, que o prazo para o enquadramento dos exercícios de 2018 a 2022, está expirado, conforme o inciso I, art. 1⁰, do Decreto Municipal n⁰ 729/2018.”, fl. 03.Afirma que “… verificam-se os vícios inicialmente apontados, por não se prestar a estreita via do mandado de segurança ao debate acerca de lei em tese e à produção de provas. Embora este vício tem-se que a exigência prevista na lei municipal, ao contrário da alegação desprovida de qualquer demonstração do Impetrante, está plenamente de acordo com o sistema tributário nacional.”, fl. 06.Requer, ao final, “… seja o presente recurso conhecido e, no mérito, provido para reformar a sentença de piso…”, fl. 07.A apelada apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso, mov. 51.1.A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se “…pelo conhecimento do recurso interposto e, no mérito, pelo seu desprovimento, devendo ser mantida integralmente a r. sentença, por seus próprios fundamentos, inclusive em sede de reexame necessário”, mov. 11.1, fl. 06, dos autos em 2º grau.É o relatório.

VOTO E SEUS FUNDAMENTOSPresentes os pressupostos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do recurso e do reexame necessário.Na origem, tem-se mandado de segurança impetrado em 23.03.2023 na qual a ora apelada alega, em síntese: que “… é pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade simples pura e tem como objeto social atividades médicas, ou seja, é prestadora de serviços médicos, e está localizada no Município de Curitiba – PR, conforme consta em seu Contrato Social…”; que “Por cumprir os requisitos legais, desde sua constituição, apura e recolhe o Imposto sobre Serviços nos termos do chamado regime fixo (ISS – regime fixo).”; que “Em 27/06/2017, a Prefeitura Municipal instaurou o processo administrativo nº 01-065457/2017, ‘para análise ISS fixo face alteração do quadro societário.’…”; que “… em 17/11/2020, foram lavrados a intimação nº 1 e o termo de início de procedimento administrativo fiscal de diligência, tendo por objeto a revisão do enquadramento no Regime Fixo/ISS do período de 2015 a 2020…”; que “… em 02/12/2020 … foi devidamente intimada pela via postal…” e “… em 15/07/2021, foi exarada informação fiscal que consignou estarem regulares todos os aspectos inerentes à tributação do ISS pelo regime fixo, exceto no que tange à emissão de duas notas fiscais ‘cujo objeto da prestação de serviços consistiu na realização de aulas’, o que, segundo a i. Autoridade Fiscal, seria motivo para o desenquadramento retroativo do regime fixo…”; que “Com base na referida informação fiscal, sobreveio a decisão administrativa (fl. 23 do Processo) determinando o desenquadramento retroativo (a partir de 03/07/2015) do regime fixo de ISS.” e “Em face da referida decisão, a ora impetrante apresentou pedido de reconsideração.”, contudo “… nos termos da decisão de última instância, foi negado provimento ao pedido de reconsideração, mantendo-se a determinação de desenquadramento…”; que “… o ato de desenquadramento configura ato coator, ilegal e inconstitucional, que merece ser afastado…”, mov. 1.1, fls. 01/02.Ao final pugnou pela concessão da segurança para “Ser reenquadrada no regime de apuração do ISS pelo regime fixo em relação a todo o período a que se refere a decisão que consubstancia o ato coator, ou seja, de 2015 a 2020 (capítulos 3 e 4);” ou, “Subsidiariamente, ser reenquadrada no regime de apuração do ISS pelo regime fixo em relação aos anos de 2016 a 2020, mantendo-se o desenquadramento tão somente em relação ao ano de 2015…”, mov. 1.1, fl. 23.Após devido trâmite processual, a r. sentença concedeu a segurança para o fim de “… declarar o direito da impetrante ao reenquadramento no regime de recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) de forma fixa e anual,”, mov. 43.1, fl. 07.Irresignado, o Município de Curitiba se insurge em face da sentença, mov. 46.1, a qual também está sujeita ao reexame necessário.Primeiramente, não procede a alegação de inexistência de ato coator, uma vez que a “decisão de última instância” proferida ao final do Processo Administrativo nº 01-065457/2017, colacionada no mov. 1.5, fl. 49, negando provimento a recurso administrativo, confirmou a exclusão/desenquadramento retroativo (a partir de 03.07.2015) da impetrante-apelada do regime de tributação do Imposto Sobre Serviços pelo regime fixo (ISS-Fixo), a qual se deu, em síntese, sob o fundamento de que a contribuinte teria executado “… serviços fora do escopo da medicina, tais como a realização de (i) aulas, conforme revelam as NFS-e nº 1.676 e 2.471, o que revela multiplicidade de atividades e, por via de consequência do artigo 10, incisos I e III, da LCM nº 40/2001, a impossibilidade de permanência no Regime Fixo de ISS” (mov. 1.5, fl. 34, dos autos em 1º grau).Logo, o ato coator está devidamente comprovado, sendo a existência de ilegitimidade ou ilegalidade questão atinente ao mérito do mandado de segurança.Ainda, quanto ao cabimento do writ, tem-se que este é o remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo que esteja sob ameaça ou que tenha sido violado, nos termos dos artigos 5º, inciso LXIX, da Constituição da República, e 1º da Lei nº 12.016/2009.A respeito da matéria, Hely Lopes Meirelles preleciona:“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 35.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 37).Da análise dos autos, conforme acima mencionado, depreende-se que a impetrante Inovare Saúde Médicos Associados S.S. se insurge contra o citado ato administrativo praticado pelo Secretário Municipal de Planejamento, Finanças e Orçamento do Município de Curitiba, arguindo a ilegalidade da decisão final proferida no Processo Administrativo nº 01-065457/2017.Assim, ao contrário do que alega o Município de Curitiba, não se observa a suposta impetração contra lei em tese, tampouco a necessidade de produção de provas, haja vista que a petição inicial foi suficientemente instruída com os documentos necessários ao julgamento do feito, movs. 1.2 a 1.7.Por conseguinte, o meio processual eleito se mostra perfeitamente cabível.Quanto ao mérito, consiste o objeto da controvérsia recursal na legalidade da decisão administrativa que determinou o desenquadramento retroativo da ora apelada do regime de tributação fixa de ISSQN sob o argumento de que, em síntese, ao emitir duas notas fiscais de serviços descritos como “aula” em 03.07.2015 e 11.11.2015 (mov. 1.5, fls. 16/17), teria ela prestado serviços que extrapolam a medicina, revelando multiplicidade de atividades e, consequentemente, a impossibilidade de permanência no regime fixo de tributação.Cumpre frisar que, ao contrário do que tenta fazer crer o Município de Curitiba, o mandado de segurança originário não trata de pretensão de novo enquadramento (por supostamente ter a impetrante, após sua exclusão, passado a novamente a fazer jus a tal regime de tributação), mas sim de pedido de manutenção pelo reconhecimento da ilegalidade do ato que determinou o desenquadramento quando já cumpridos os requisitos legais para tanto.Pois bem, estabelece o artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968: “Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.(...)§ 3º Quando os serviços a que se referem o itens I, III, V (exceto os serviços de construção de qualquer tipo por administração ou empreitada) e VII da lista anexa, forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo, responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.”Em âmbito local, a Lei Complementar nº 40/2001 (Código Tributário do Município de Curitiba) prevê:“Art. 10. As sociedades profissionais, que prestem os serviços relacionados no § 2º, deste artigo, ficam sujeitas ao imposto na forma anual fixa, multiplicado pelo número de profissionais habilitados, sócios, empregados ou não, que prestem serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, desde que: (Redação dada pela Lei Complementar nº 48/2003)(…)III - as atividades limitem-se exclusivamente aos serviços de uma das alíneas do § 2º, deste artigo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 48/2003)(…)§ 2º São consideradas sociedades profissionais os serviços prestados por:(…)p) médicos; [anterior alínea “a”, sob a vigência da revogada Lei Complementar nº 48/2003](…)(Redação dada pela Lei Complementar nº 107/2017)§ 3º O fornecimento de dados inexatos com vistas ao enquadramento ou permanência no regime de tributação fixa anual implicará no desenquadramento retroativo e no recolhimento do ISS sobre o faturamento, com os devidos acréscimos legais. (Redação acrescida pela Lei Complementar nº 107/2017)§ 4º O pagamento de pró-labore aos administradores e aos sócios da sociedade profissional, não implica na exclusão do regime de ISS fixo. (Redação acrescida pela Lei Complementar nº 107/2017)” (grifou-se).Conforme se observa do contrato social de mov. 1.5, fls. 03 a 08, dos autos em 1º grau, e como destacado pela própria administração tributária na Informação Fiscal de fls. 20 a 22 do mov. 1.5, resta incontroverso que a impetrante preenche todos os demais requisitos para enquadramento no regime de tributação fixo, inclusive que sua atividade não possui natureza empresarial (artigo 966, parágrafo único, do Código Civil), in verbis:“Após a leitura detida destes expedientes, bem como a verificação dos recolhimentos junto ao sistema GTM, traço as seguintes conclusões: (i) primeiro, posso enfatizar que a sociedade possui natureza de sociedade simples, e não empresarial; (ii) segundo, não é optante pelo regime tributário do Simples Nacional; (iii) os sócios possuem responsabilidade ilimitada e subsidiária; (iv) a administração da sociedade não cabe a terceiros; (v) não possui sócios que tenham a qualidade de pessoa jurídica; (vi) todos os sócios exercem a mesma atividade profissional (in casu, medicina); (vii) os atos constitutivos estão arquivados perante o Registro Civil de Pessoas Jurídicas; (viii) a distribuição dos resultados ocorre em função dos serviços prestados por cada um dos sócios; (ix) as NFS-e (Notas Fiscais de Serviços eletrônica) emitidas pelo sistema ISS Curitiba possuem descrição de serviços incompatíveis com a atividade profissional; (x) não se verifica a necessidade de recompeosição do quadro social, a teor das disposições contidas no código Civil; (xi) não ocorre hipótese de participação em outras atividades (conforme pesquisa junto ao GTM); (xii) e não existe a indicação de linha com receita não operacional.” (grifos no original), fl. 20.Quanto às duas notas fiscais de serviços descritos genericamente como “aula” (sobre HDA venosa e SHR, ministradas no Município de Curitiba em 25.06.2015 e 19.10.2015, tomador de serviços Laboratórios Ferring Ltda., emitidas em 03.07.2015 e 11.11.2015), em ambas houve identificação do código de atividade “04 - 01 – Medicina e biomedicina” (mov. 1.5, fls. 16/17), e não do código “8 - Serviços de educação, ensino, orientação pedagógica e educacional, instrução, treinamento e avaliação pessoal de qualquer grau ou natureza.”, que o apelante defende seria o correto.Ocorre que, por força do disposto na Lei Federal nº 12.842/2013 (que dispõe sobre o exercício da medicina), a atuação do profissional de medicina, voltada genericamente à promoção da saúde humana de forma individual ou coletiva, também abrange a realização de aulas sobre disciplinas médicas, in verbis:“Art. 2º O objeto da atuação do médico é a saúde do ser humano e das coletividades humanas, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo, com o melhor de sua capacidade profissional e sem discriminação de qualquer natureza.Parágrafo único. O médico desenvolverá suas ações profissionais no campo da atenção à saúde para:I - a promoção, a proteção e a recuperação da saúde;II - a prevenção, o diagnóstico e o tratamento das doenças;III - a reabilitação dos enfermos e portadores de deficiências.(…)Art. 5º São privativos de médico: (…)III - ensino de disciplinas especificamente médicas;” (grifou-se).Destarte, a descrição genérica de serviços (“aulas”) eventuais e isolados prestados por sociedade médica a laboratório, sobre assunto de especialidade médica dos profissionais que integram a sociedade contribuinte (“clínica médica e gastroenterologia” – mov. 1.5, fl. 05), por si só não permitem concluir pela extrapolação da natureza da atividade social da impetrante-apelada.Ademais, estando o serviço prestado legalmente previsto como ato privativo de médico, não se pode concluir pela multiplicidade de atividades ou mesmo incorreção do código constante das notas fiscais de mov. 1.5, fls. 16/17 (“Medicina e Biomedicina”).Como bem ressaltado na sentença, “… a prestação de serviços médicos nunca restou descaracterizada, pois se trata de prestação de serviços de medicina, como descrito nos próprios documentos fiscais, com código de referência 04-01 ‘Medicina e Biomedicina’, restringida ao exercício da profissão, como exige a legislação de regência.”, mov. 43.1, fl. 05.Nesse sentido é também o parecer da douta Procuradoria de Justiça, mov. 11.1 dos autos em 2º grau:“Conforme consta dos autos, o Município de Curitiba desenquadrou a impetrante do regime de recolhimento do ISS-fixo sob o fundamento de que ela ‘executou serviços fora do escopo da medicina, tais como a realização de (i) aulas, conforme revelam as NFS-e nº 1.676 e 2.471, o que revela multiplicidade de atividades e, por via de consequência do artigo 10, incisos I e III, da LCM nº 40/2001, a impossibilidade de permanência no Regime Fixo de ISS’ (mov. 1.5 – fl. 34 - Processo Administrativo 01-065.457/2017). É verdade que de acordo com o artigo 10 inciso III da LC nº 40/2001, para que a sociedade de profissionais como é o caso da impetrante, para ter direito ao regime de recolhimento do ISS fixo, deve exercer apenas um dos serviços indicados nas alíneas do §2º do caput do art. 10, sendo que os serviços médicos se encontram previstos na alínea ‘p’, e para que a impetrante possa permanecer no regime de recolhimento de ISS fixo, deve prestar apenas serviços médicos. Nas notas fiscais a que se refere a autoridade impetrada (mov. 1.5 – fls. 16/17), constam os serviços prestados e que supostamente teriam extrapolado o objeto social da impetrante levando ao seu desenquadramento, por fazerem referência a aulas de medicina, cujo código fiscal de referência ‘04-01’ diz respeito à ‘Medicina e Biomedicina’.Porém, é certo que a impetrante ao desempenhar essa atividade distinta da habitual prevista no contrato social, o fez de forma isolada, e dessa forma a ministração de aulas de medicina e biomedicina, por si só, não é suficiente para caracterizar a natureza empresarial da impetrante, notadamente porque estão presentes todos os requisitos que lhe garantem a natureza de sociedade uniprofissional, permitindo dessa forma seu reenquadramento no regime de tributação pretendido, conforme reconhecido pela própria Administração Pública na Informação Fiscal de mov. 1.5 – fl. 20 …Dessa forma, entende-se que a r. sentença, não merece censura ou reparos.”, fls. 04 a 06.Sobre a matéria, as seguintes decisões deste Tribunal de Justiça proferidas em casos análogos ao presente:“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. SOCIEDADE SIMPLES DE ARQUITETOS. ATO COATOR. DESENQUADRAMENTO DO REGIME DE PAGAMENTO DE ISS EM VALOR FIXO. ALEGADA INEXISTÊNCIA DO ATO COATOR. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DECISÃO, TOMADA NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCALIZATÓRIO, DE DESENQUADRAMENTO DA IMPETRANTE DO REGIME DE ISS FIXO. REQUISITOS LEGAIS PARA INGRESSO E MANUTENÇÃO NO REGIME DE RECOLHIMENTO DE ISS EM VALOR FIXO. PREENCHIMENTO. DECRETO-LEI Nº 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.º 40/2001. SERVIÇOS PRESTADOS EM CARÁTER PERSONALÍSSIMO, EM NOME DOS PROFISSIONAIS, SOB RESPONSABILIDADE PESSOAL E SEM ESTRUTURA EMPRESARIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE COORDENAÇÃO DE OBRAS INERENTE À PROFISSÃO DO ARQUITETO E URBANISTA. LEI Nº 12.378/2010, ART. 2º, INCS. V E XII. DIREITO AO ENQUADRAMENTO NO REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.” (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0003532-80.2022.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRAO - J. 02.10.2023) (grifou-se).
“REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DE CONCESSÃO DA ORDEM. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELAS PARTES. APLICAÇÃO DO ART. 14, §1º, DA LEI 12.016/2009. SENTENÇA ADEQUADA EM SEUS APONTAMENTOS DE MÉRITO. ISS FIXO. SOCIEDADE MÉDICA. RESPONSABILIDADE ILIMITADA, SUBSIDIÁRIA E PESSOAL DE CADA SÓCIO. DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO DE ACORDO COM O SERVIÇO PRESTADO POR CADA SÓCIO. REQUISITOS LEGAIS CUMPRIDOS. DESENQUADRAMENTO DO REGIME FIXO PELA EMISSÃO DE UMA ÚNICA NOTA FISCAL REFERENTE A UMA AULA ONLINE VINCULADA À ESPECIALIDADE MÉDICA DA IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ILEGALIDADE CONSTATADA. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.1. O mandado de segurança é uma ação de natureza constitucional destinada a ‘proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça’ (art. 1º da Lei nº 12.016/2009).2. A exclusão do regime de tributação fixa do ISS decorreu apenas pela única emissão de nota fiscal referente a uma aula online vinculada a área de especialidade médica da sociedade, o que é impossível de caracterizar uma atividade empresarial, principalmente porque não está provado pela autoridade coatora o desvirtuamento do objeto social, ainda mais que a responsabilidade de cada sócio é ilimitada e subsidiária, na forma do art. 997, VIII, do Código Civil e os lucros e as perdas são distribuídos na proporção dos serviços prestados por cada sócio, o que caracteriza a natureza jurídica de sociedade simples pura e cumpre os requisitos legais de enquadramento do Regime de ISS Fixo.3. Considerando que a impetrante se trata de uma sociedade uniprofissional, constituída por médicos (profissionais liberais), legalmente habilitados nos órgãos fiscalizadores do exercício da profissão, destinando-se à prestação de serviços médicos por meio de trabalho pessoal dos seus sócios, aliado com a distribuição de lucros de acordo com o trabalho desempenhado por cada um, conclui-se que inexiste o caráter empresarial da atividade exercida pela impetrante. Dessa forma, diferentemente do que tentou fazer crer a autoridade coatora estão presentes os requisitos legais para o enquadramento no ISS Fixo, não sendo suficiente para o desenquadramento a emissão de uma única nota fiscal de uma aula online relacionada ao tema objeto da prestação dos serviços da impetrante.4. Portanto, correta a sentença ao conclui que: ‘o fato de ter sido prestada pela sociedade de uma única palestra de forma isolada e vinculada à especialidade médica da impetrante, a saber, neuropediatria, não permite, por si só, concluir que a atividade desempenhada possui caráter empresarial, especialmente quando se está diante de uma sociedade uniprofissional, de simples estruturação organizacional e atualmente composta por apenas quatro médicos’.5. Sentença concessiva da ordem mantida em sede de reexame necessário.” (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0008711-92.2022.8.16.0004 [0002117-96.2021.8.16.0004/0] - Curitiba - Rel.: SUBSTITUTO RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO - J. 15.05.2023) (grifou-se).
Em face do exposto, voto pelo desprovimento do recurso e, em sede de reexame necessário, pela manutenção integral da sentença da lavra do eminente Juiz de Direito, Doutor Bruno Oliveira Dias.