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Processo:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 489.295-7, DA 4ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE PONTA GROSSA

APELANTE:
BRASIL TELECOM S.A.

APELADO:
ESTEFANO VORUBIJ

RELATOR:
DESEMBARGADOR LUIZ SÉRGIO NEIVA DE LIMA VIEIRA

REVISOR:
DESEMBARGADOR RUY FRANCISCO THOMAZ


APELAÇÃO CÍVEL - DEMANDA ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - PLEITO CORRESPONDENTE A SUBSCRIÇÃO DE DIFERENÇA DE AÇÕES POR FORÇA DE CONTRATO E CRÉDITOS DECORRENTES - LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR E INTERESSE DE AGIR CONFIGURADOS - LEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ, COMO SUCESSORA, RESPONDER PELAS OBRIGAÇÕES DA SUCEDIDA (TELEPAR, ATUAL BRASIL TELECOM) - SUSTENTAÇÃO DE QUE, PARA O SUCESSO DA DEMANDA, HAVERIA O AUTOR DE, PREVIAMENTE, PROVIDENCIAR A ANULAÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL QUE AUTORIZOU A EMISSÃO DAS AÇÕES - EVIDENTE DESNECESSIDADE - CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADA, MÁXIME A CONSIDERAR A NATUREZA CONSUMERISTA DA MATÉRIA EM ANÁLISE - PRELIMINARES QUE RESTARAM TODAS AFASTADAS - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - PRAZO DECENAL, CONSIDERADA A NATUREZA OBRIGACIONAL - APLICABILIDADE DOS ARTS. 205 E 2.028 DO NOVO CÓDIGO CIVIL - PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA - SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES - DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO - NECESSÁRIA COMPOSIÇÃO, AINDA, DOS DANOS SOFRIDOS, TUDO ACRESCIDO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DA CITAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 397 E 406 DO CC/2002 C/C ART. 219 DO CPC. REFORMA DA SENTENÇA NESSE TÓPICO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS - PEDIDO ALTERNATIVO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS EM VALOR EQUIVALENTE AO NÚMERO DE AÇÕES A QUE TERIA DIREITO A PARTE POSTULANTE, EM CASO DE INVIABILIDADE DE EMISSÃO DE NOVAS AÇÕES -RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. "(...) o contratante que transferiu ações emitidas pela sociedade anônima não perde a legitimidade ativa para, posteriormente, reivindicar a subscrição de ações remanescentes tidas como devidas à época da assinatura do contrato.(...)" (REsp 453.787/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.08.2005, DJ 05.09.2005 p. 411).
2. "(...) o Código de Defesa do Consumidor incide na relação jurídica posta a exame, porquanto, não basta que o consumidor esteja rotulado de sócio e formalmente anexado a uma Sociedade Anônima para que seja afastado o vínculo de consumo (...)". (REsp 600784/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 01.07.2005 p. 518).
3. "(...) o "contratante tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de atividade normativa de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado." (Resp nº 470.443/RS, de minha relatoria, DJ de 22/9/03; Resp nº 489.916/RS, de minha relatoria, DJ de 20/10/03; Resp nº 469.410/RS, de minha relatoria, DJ de 6/10/03; Resp nº 460.278/RS, de minha relatoria, DJ de 6/10/03). (...)" (STJ - REsp 615.181/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26.08.2004, DJ 11.10.2004 p. 322).

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 489.295-7, oriundos da 4ª Vara Cível da Comarca de Ponta Grossa, em que é apelante BRASIL TELECOM S.A. e apelado ESTEFANO VORUBIJ.

1. RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença proferida em Ação de Adimplemento Contratual sob nº 478/2006 proposta por ESTEFANO VORUBIJ em face da BRASIL TELECOM S/A., que julgou procedente o pedido inicial para condenar a ré "a proceder a complementação da subscrição da quantidade de ações devidas à parte autora na forma da fundamentação supra, com a devida emissão do respectivo certificado e averbação no livro próprio, e, a pagar indenização correspondente aos dividendos , bonificações, juros sobre capital próprio, assim como outras vantagens geradas pela quantidade de ações subscritas, corrigidos monetariamente pela variação do INPC e acrescidos de juros moratórios de 12% (doze por cento) ao ano, pro rata die, e de 1% (um por cento) ao mês, a partir da vigência do Novo Código Civil - 10/01/2003 (Lei 10.406/2002), computados desde a data em que deveriam ter sido pagos (ou creditados) ao investidor". (sic, fls. 265/289). Pela sucumbência, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignada, a BRASIL TELECOM S/A apelou, sustentando (fls. 300/341), em preliminar que: a) o Requerente não tem legitimidade ativa para atuar na demanda, pois já não é mais a titular das ações advindas do contrato de participação financeira falece interesse de agir o Autor, porquanto esteja voluntariamente extinto o contrato pelo seu cumprimento; b) a Apelante é parte ilegítima para responder por obrigações contraídas anteriormente ao processo de privatização, consoante a cláusula 5.1 do Edital MC/BNDES nº 1/98; c) o meio eleito pelo Demandante é inadequado, porquanto se pretende rever a data e o número de ações emitidas, haveria de, previamente, postular a anulação da assembléia (ato que deu origem à emissão das ações); d) o Suplicante carece de interesse processual na exibição dos documentos referentes à transação em virtude da inexistência de negativa prévia da Apelante em entregá-los e, ainda, por não ter firmado o contrato de participação financeira; e e) o contrato em tela não está sujeito aos regramentos do CDC. Requereu, sejam reconhecidas as preliminares suscitadas.

Quanto ao mérito, altercou que: a) a pretensão do Autor está fulminada pela prescrição, consoante o disposto no art. 286 da Lei das S/A (Lei 6.404/76), o qual prevê o prazo de 02 (dois) anos para anulação das deliberações tomadas em Assembléia Geral; b) ainda, acaso não seja acatado o prazo de 02 (dois) anos, o feito encontra-se prescrito em conta o disposto no art. 287, II, "g", também da Lei da S/A, que prevê prazo trienal à prescrição da pretensão dirigida contra a Companhia; c) caso não sejam acatados os prazos suscitados anteriormente, são aplicáveis os previstos no art. 27, do CDC - 05 (cinco) anos contados desde a assinatura do contrato -, art. 177 do Código Civil de 1916 - 10 (dez) anos desde a assinatura do contrato, o disposto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002 - 03 (três) anos para a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa e, por fim, quanto à pretensão de reaver juros, bônus e dividendos sobre capital próprio, incide o prazo trienal do inciso III, do § 3º, do art. 206, do Código Civil; d) os critérios adotados para a capitalização da participação financeira encontram forte embasamento legal; e) os sistemas de telefonia e de participação financeira nas empresas eram regidos por normas de ordem pública e caráter cogente; f) as ações foram emitidas e disponibilizadas aos acionistas no momento oportuno não decorrendo qualquer ilegalidade ou prejuízo aos usuários; g) a previsão de prazo para a emissão das ações decorre da impossibilidade de emissão automática delas; h) a emissão de ações decorre de aumento de capital social, o que só pode ser autorizado via Assembléia Geral; i) é regular a apuração do valor patrimonial da ação tendo por base o primeiro balanço após a integralização da participação financeira; j) a Apelante não pode ser responsabilizada pelo estrito cumprimento dos atos normativos editados pelo órgão competente para a regulamentação da matéria; l) deve ser afastada a condenação à indenização das supostas diferenças de dividendos, bônus e juros sobre capital próprio; m) acaso seja mantida a sentença deve ser facultado à Apelante a indenização do valor das ações supostamente faltantes, com base no montante das ações à época de sua disponibilização, em detrimento de sua emissão; m) o Juiz deveria de ter se manifestado sobre a inversão do ônus probatório, antes do início da instrução processual; n) a inversão no momento da sentença importa em comprometimento do exercício regular do direito de defesa; o) os juros e a correção monetária devem ser contados apenas a partir da liquidação de sentença; p) os honorários quedaram estipulados em valor exacerbado. Pleiteou, ao final, seja dado provimento ao apelo, com a reforma in totum da sentença objurgada.

Em contra-razões (fls. 321/353) o Apelado obrou pela manutenção da decisão guerreada, refutando um a um os argumentos despendidos pela recorrente. Após, subiram os autos a esta Corte de Justiça.

É o relatório.

2. CONHECIMENTO DO RECURSO

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo ou extintivo), e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), conheço do recurso para apreciar o mérito.

3. VOTO

A súplica não comporta o almejado provimento.

3.1. Quanto à ilegitimidade ativa e falta de interesse de agir

Em sede preliminar, argumenta a recorrente a ausência de interesse processual em opor-se a contrato que já chegou ao seu termo com o devido cumprimento.

Entretanto, não se pode perder de vista que a transferência das ações disponibilizadas não impede a autora de reclamar aquelas que não foram subscritas no momento oportuno.

Pela mesma razão deve ser afastada a ilegitimidade ativa aduzida pela apelante, uma vez que o fato de ter transferido as ações de que tinha posse não impede o Apelado de reclamar o saldo remanescente e que, por evidente, não foi objeto de negociação.

Neste aspecto, calha a fivelata a conclusão realizada pelo e. Desembargador Ruy Francisco Thomaz em apelo análogo ao presente, no qual foi relator:

"O autor/apelado é parte ativa legítima para integrar o pólo ativo da demanda. Embora as ações disponibilizadas no contrato firmado com o apelado/autor tenham sido negociadas na Bolsa de Valores, não o impede de reclamar o cumprimento efetivo das obrigações contratuais. Emanando do contrato direitos e obrigações, a parte contratante, ora demandante, tem o legítimo interesse de vir a juízo postular eventual ofensa a ao contido no ajuste entabulado entre os contratantes. Evidentemente, a transferência das ações disponibilizadas não é óbice para que a parte demandante reclame aquelas que, ainda, não foram subscritas na época própria". (APC 402.691-7)

Nesta esteira, posicionamento já consolidado no Superior Tribunal de Justiça:

"COMERCIAL. PROCESSUAL CIVIL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. BRASIL TELECOM. CESSÃO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CEDENTE.
1 - A Segunda Seção, no julgamento unânime do RESP 453.805/RS, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 10.02.2003, firmou entendimento no sentido de que o contratante que transferiu ações emitidas pela sociedade anônima não perde a legitimidade ativa para, posteriormente, reivindicar a subscrição de ações remanescentes tidas como devidas à época da assinatura do contrato.
2 - Recurso especial conhecido e provido a fim de determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para dar continuidade ao julgamento da ação."
(STJ - REsp 453.787/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.08.2005, DJ 05.09.2005 p. 411).

Destarte, não há como se acolher as preliminares de falta de interesse de agir ou de ilegitimidade ativa da requerente.

3.2. Quanto à ilegitimidade passiva

Sustenta a recorrente, ainda, ser parte ilegítima para responder por obrigações contraídas anteriormente ao processo de privatização, consoante a cláusula 5.1 do Edital MC/BNDES nº 1/98. Contudo, inarredável é que também neste aspecto inassiste-lhe razão.

Ora, a simples circunstância de ter sucedido a TELEBRÁS, importa em inequívoca assunção dos efeitos obrigacionais dos contratos por ela tomados. Acerca do tema, o egrégio STJ já decidiu:

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CRT - BRASIL TELECOM. ILEGITIMIDADE PASSIVA. A Brasil Telecom, como sucessora da CRT, é parte legítima para responder pelas obrigações remanescentes desta..." (STJ, 4ª Turma, REsp 800086, relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 19.12.2005).

Em conseqüência, resta também superada a preliminar analisada.

3.3. Quanto à inadequação do meio eleito e a necessidade de anulação da assembléia.

Também em sede preliminar, alterca a suplicante a inadequação do meio eleito pelo Autor para fazer valer seus alegados direitos, argumentando que se pretendia rever a data e o número de ações emitidas, haveria de, preambularmente, requerer a anulação da assembléia (ato que deu origem à emissão das ações).

Quanto ao tema, desnecessárias são maiores ilações, porquanto as razões expostas na sentença vergastada são suficientes a afastar a preliminar, verbis:

"Não tem sentido exigir-se que a parte tenha que postular anulação da assembléia, para só então poder questionar o critério adotado. A Assembléia deve ser mantida sim, apenas sendo revistos os critérios adotados para a conversão dos investimentos, se efetivamente foram lesivos à parte. Daí, verifica-se a presença do interesse de agir da parte autora, ... por não vedar o ordenamento a providência de subscrição complementa de ações em face de inadimplemento contratual, ... segundo precedente do STJ, sendo certo que ... A conversão do valor do contrato em valores mobiliários devia ser feita no momento da contratação, não por decisão da assembléia geral autorizando o aumento do capital da companhia e se lhe incorporassem os recursos capitalizáveis, aportados pelos promitentes assinantes. (TJRS - APC 70013026018 - 6ª C. Civ. - Rel. Des. Antônio Côrrea Palmeiro da Fontoura - J. 01.12.2005) - ("In" "Júris Síntese IOB", Cd- Rom n. 59, Mai/Jun/2006, ementa nº 1700400785).
(...)
Não há assim, razão para se exigir que a prévia anulação da assembléia geral que aprovou o aumento de capital quando da emissão das ações ao autor, reconhecendo-lhe legítimo interesse para pleitear diferenças do que entende lhe ser devido e que lhe é negado pela requerida. Daí a necessidade e utilidade em obter, através do órgão jurisdicional, a proteção do direito afirmado, de modo que resta afastado o óbice processual oposto." (sic, fl. 251/252).

Por conseguinte, também deve ser afastada a preliminar em questão.

3.4. Quanto à falta de interesse processual para exibição de documentos

Outrossim, não comporta agasalho o argumento da recorrente acerca da falta de interesse de agir da recorrida, tendo em conta a ausência de anterior pleito administrativo para exibição dos documentos inerentes à negociação.

Importa salientar que, além de não ser este o objeto principal da demanda - eis que tais documentos têm caráter meramente probatório, e o deferimento de sua pretensão exterioriza uma das finalidades do Código de Defesa do Consumidor, qual seja, a facilitação da defesa dos direitos do consumidor (art. 6º, VIII, Lei nº 8.078/90), inarredável é o mandamento constitucional que possibilita ao autor, ora, apelado, o acesso à justiça para obtenção de qualquer documento que esteja em posse da parte adversa (art. 5º, XXXV, CF).

Em conseqüência, tal preliminar também deve ser afastada.

3.5. Quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

Inafastável, in casu, a aplicabilidade ao caso dos ditames do Código de Defesa do Consumidor. Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA CONSUMERISTA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. PRETENSÃO À RETRIBUIÇÃO ACIONÁRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. DEMANDA JURIDICAMENTE POSSÍVEL. APLICAÇÃO DO CDC.
- Acionistas minoritários da Brasil Telecom, adquirentes em condomínio de assinaturas telefônicas, buscam a devida retribuição em ações da Companhia, além da indenização do valor equivalente às ações sonegadas, acrescido de danos emergentes e lucros cessantes.
- Esta Corte entende que o Código de Defesa do Consumidor incide na relação jurídica posta a exame, porquanto, não basta que o consumidor esteja rotulado de sócio e formalmente anexado a uma Sociedade Anônima para que seja afastado o vínculo de consumo.
- Além da presença de interesse coletivo existe, na hipótese, a prestação de serviços consistente na administração de recursos de terceiros, a evidenciar a relação de consumo encoberta pela relação societária.
Recurso Especial conhecido e provido."
(STJ - REsp 600784/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 01.07.2005 p. 518).

"Contrato de participação financeira. Serviços de telefonia.
Subscrição de ações. Brasil TELECOM. Código de Defesa do Consumidor.
Art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Art. 21 do mesmo Código. Súmula nº 98 da Corte.
1. Não há violação do art. 535 do Código de Processo Civil quando o acórdão recorrido, como reconhecido pela recorrente, trata da totalidade dos dispositivos mencionados no especial, decidindo a lide nos termos em que posta pelas partes.
2. O contrato de participação financeira era imperativo para a aquisição de serviços de telefonia, embora pudessem as ações ser posteriormente desvinculadas, com o que a oferta ao público estava subordinada aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, vedado o indevido enriquecimento da ré.
3. Não cabe a multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, presente a Súmula nº 98 da Corte.
4. Afastando o acórdão recorrido o decaimento mínimo, porque obtido o pagamento da diferença de subscrição das ações devidas e não efetuada, não há como identificar a violação do art. 21 do Código de Processo Civil.
5. Recurso especial conhecido e provido, em parte."
(STJ - REsp 468278/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13.08.2003, DJ 06.10.2003 p. 202).

Por conseguinte, superadas todas as preliminares suscitadas, resta apreciar o mérito da demanda.

3.6. Quanto à prescrição

No que se refere à tentativa da recorrente de ver reconhecida à prescrição (na qual menciona a possibilidade de aplicação de seis diferentes hipóteses), desnecessárias maiores delongas, porquanto olvidou a suplicante que o lapso prescricional atinente à espécie, consoante forte posicionamento da Corte Superior, é o geral, qual seja, 10 (dez) anos, contados da entrada em vigor do Novo Código Civil.

Neste sentido:

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL. BRASIL TELECOM S/A.
CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ART. 287 "G". NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA PESSOAL. RECURSO PROVIDO.
1. Nas demandas que envolvem a complementação de subscrição de ações, a relação tem cunho de direito obrigacional, e não societário, pois visa o cumprimento do contrato, de cuja satisfação decorreria a efetiva subscrição.
2. Inaplicabilidade do art. 287, "g", da Lei 6.404/76. Prazo prescricional regido pelo art. 205 do CC, sendo o lapso temporal decenal, contado da vigência da nova lei civil.
3. Recurso especial não conhecido."
(STJ - REsp 855.484/RS, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 17.10.2006, DJ 13.11.2006 p. 272).

"PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - BRASIL TELECOM - DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES SUBSCRITAS - PRESCRIÇÃO - ART. 287, II, "G", DA LEI 6.404/76 - INAPLICABILIDADE - NATUREZA OBRIGACIONAL - DATA DA SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DAS AÇÕES - INEXISTÊNCIA - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO - PRAZO PRESCRICIONAL NOS TERMOS DO CÓDIGO CIVIL - DESPROVIMENTO.
1 - No que se refere à prescrição prevista no art. 287, II, "g" da Lei nº 6.404/76, introduzida pela Lei nº 10.303/2001, este Tribunal firmou recente entendimento no sentido de afastar a incidência do referido dispositivo na hipótese de ação judicial que tenha por objeto a complementação do número de ações subscritas à época em que celebrou o contrato de participação financeira com a companhia telefônica. Precedentes.
2 - É que a natureza do liame existente entre as partes não é societária, mas obrigacional, decorrente do contrato de participação financeira celebrado pelos demandantes, o que obsta a incidência da prescrição trienal, aplicando-se, por outro lado, aquela prevista na legislação civil - art. 177 do Código Civil de 1916 e artigos 205, 2.028 e 2.035 do Código Civil de 2002.
3 - Inexistindo possibilidade de se verificar, de plano, a ocorrência ou não da prescrição, por não constar das decisões proferidas nas instâncias ordinárias a data da subscrição deficitária das ações dos autores, impõe-se a devolução dos autos ao e. Tribunal a quo para que este realize nova contagem, observado o prazo prescricional de vinte anos (artigo 177 do CC/16) ou de dez anos (artigo 205 do CC/2002), estes últimos contados de 11/01/2003 (advento do novo código civil).
4 - Agravo regimental desprovido."
(STJ - AgRg no REsp 822.248/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 14.11.2006, DJ 11.12.2006 p. 380).

Por conseguinte, tendo em vista que a demanda foi proposta em 25 de maio de 2006, não se tem por ultrapassado o prazo decenal atinente à espécie.

3.7. Quanto ao critério para a capitalização da participação financeira e subscrição a menor das ações

Sustenta a demandada que a participação financeira do requerente, bem como daqueles que firmaram contratos semelhantes ao objeto da ação, era capitalizada e convertida em ações retribuídas após a efetiva integralização, com o pagamento de todas as parcelas do contrato de aquisição do direito de uso do terminal telefônico, com base no valor patrimonial da ação apurado no primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização, cujos valores seriam corrigidos monetariamente até a data da capitalização, podendo a retribuição ser feita com base no valor de mercado das ações quando este fosse superior ao valor patrimonial, nos termos em que disporiam os itens 5.1.1, 5.1.1.1, 5.1.2 e 5.1.3, da Portaria 86/91, com a redação da Portaria 1028/96 que têm a seguinte redação:

"5.1. As importâncias recebidas a título de participação financeira, inclusive juros, serão capitalizadas e retribuídas em ações, após a sua integralização pelo promitente-assinante.
5.1.1. A capitalização deverá ser efetuada com base no valor patrimonial da ação, apurado no primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização da participação financeira.
5.1.2. As importâncias recebidas a título de participação financeira, inclusive juros, serão atualizadas segundo os mesmos critérios estabelecidos para as demonstrações financeiras , até a data do balanço referido no item anterior, desde que esse processo, quando levado a efeito, tenha influência na determinação do valor patrimonial da ação.
5.1.3. O prazo para retribuição em ações não poderá exceder a 06 (seis) meses da data do encerramento do balanço auditado referido no item 5.1."

Ora, tal procedimento, data venia, é indubitavelmente lesivo a contratante, porquanto sujeito à vontade unilateral da própria estipulante, ou seja, da recorrente, e geraria àquele a entrega de um número de ações muito inferior ao que efetivamente receberia caso fosse utilizado o valor patrimonial da ação à data do pagamento do preço.

Acerca do tema, urge destacar o posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no qual se percebe pacificada a compreensão do efetivo prejuízo dos contratantes frente à companhia:

"Contrato de Participação Financeira. CRT. Brasil Telecom.
Precedentes da Corte.
1. A Segunda Seção já assentou que em casos como o presente, o "contratante tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de atividade normativa de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado." (REsp nº 470.443/RS, de minha relatoria, DJ de 22/9/03; REsp nº 489.916/RS, de minha relatoria, DJ de 20/10/03; REsp nº 469.410/RS, de minha relatoria, DJ de 6/10/03; REsp nº 460.278/RS, de minha relatoria, DJ de 6/10/03).
2. Não existe qualquer violação de dispositivo de lei federal com a imposição da multa cominatória para o cumprimento da obrigação no processo de conhecimento, sendo impertinente a alegação de que somente poderia ser imposta quando da execução.
3. Não existe a prescrição da Lei das Sociedades por Ações quando não se trata de anulação de ato de assembléia geral.
4. Recurso especial não conhecido."
(STJ - REsp 615.181/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26.08.2004, DJ 11.10.2004 p. 322).

Porque relevante, cumpre transcrever parte do voto do Eminente Ministro Humberto Gomes de Barros no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 560.280, julgado em 24.08.2004:

"O entendimento firmado na Segunda Seção é de que o recebimento da quantidade de ações deve ocorrer com base no valor patrimonial na data da integralização do capital, e não o definido em balanço posterior, para que não sofram os embargados severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de ato normativo de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado (Resp 470.443/Direito; AgRg 576.728/Nancy e AgRg 550.531/Aldir)..
Ademais, tendo a contratação sido firmada sob a égide da Portaria n. 86/91, prevendo a correção monetária das importâncias recebidas a título de participação financeira, não há como se afastar a ilegalidade."
(STJ - AgRg no Ag 560.280/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 24.08.2004, DJ 20.09.2004 p. 287)

Diante desta quadra de considerações, tendo em conta que o contratante ficou ao arbítrio da companhia no que diz respeito à época da conversão em ações, em flagrante ofensa ao art. 115 do Código Civil de 1916, com correspondência no atual diploma civil, em seu art. 122, andou bem o juízo singular em reconhecer a procedência do pedido inaugural.

Outrossim, não se deve olvidar que a tratativa não possui natureza comercial e a companhia sequer esclareceu devidamente os critérios pelos quais escolheu a data da subscrição, estando patente que o fez no momento que lhe apareceu mais benéfico em detrimento do consumidor/investidor.

3.8. Quanto à indenização devida

Importa salientar, ainda, que se a Apelante deixou de subscrever as ações em quantidades que correspondessem ao valor efetivamente disponibilizado pelo investidor, apurado no momento da integralização, por evidente, impediu o investidor/consumidor de auferir os rendimentos próprios da condição de acionista, pelas ações que não lhe foram entregues.

De tal circunstância decorre, inegavelmente, o dever de indenizar, não apenas pelo valor das ações que deixaram de ser emitidas, mas também pelo valor dos dividendos, bonificações, juros sobre capital e outras vantagens daí decorrentes.

Diante de tais fatores, tendo em conta a conduta indevida da companhia, dúvida não resta de que deve a mesma efetuar o pagamento da indenização relativa a todos dividendos não pagos. Neste entendimento, a jurisprudência:

"APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. DIVIDENDOS. PRELIMINARES DE NULIDADE DA DECISÃO, ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CELULAR CRT - PARTICIPAÇÕES S.A, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, NÃO-CONHECIMENTO DO APELO, PRESCRIÇÃO E COISA JULGADA AFASTADAS,
(...)
8- Tem direito o apelante ao percebimento dos dividendos não pagos, uma vez que flagrante a conduta indevida da primeira ré, que é responsável por todos os reflexos dos desdobramentos acionários das duas empresas demandadas, inclusive após a cisão, não havendo dúvida de que está presente a obrigação da primeira ré em efetuar o pagamento da indenização relativa aos dividendos não pagos, reparando-se o autor integralmente dos danos sofridos.
(...)
Apelação parcialmente provida. "
(TJRS - Apelação Cível nº 70006294318, Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, 12ª Câmara Cível, TJRS, julgado em 02.06.03)

Destarte, tendo em vista a condenação da companhia para subscrever a diferença de ações, inafastável a procedência do pedido indenizatório a respeito das bonificações, desde a data em que deveria ter havido o pagamento, considerando-se a diferença de ações.

3.9. Da alegada impossibilidade de emissão das ações

Já, a alegação da parte apelante de impossibilidade de emissão de novas ações, com a súplica de que lhe seja facultado arcar com a indenização pecuniária, merece agasalho nesta seara recursal.

Uma vez demonstrada ser inviável a emissão de novas ações, para o cumprimento do julgado, na forma contida na decisão apelada, nada obsta que o direito da investidora seja resolvido em perdas e danos. Assim, ocorrendo esta hipótese, a questão deverá ser resolvida em oportuna liquidação de sentença. Neste caso, o montante da indenização pecuniária, correspondente às ações que não foram emitidas, e que tinha direito a parte demandante, será apurado tomando-se por base o valor patrimonial da ação não emitida na data da integralização do capital (conforme consta da sentença), com esteio no artigo 247 do vigente Código Civil (este dispositivo correspondente ao art. 880 do Código Civil de 1916).

Destarte, nessa questão, impõe-se o provimento parcial da apelação, para fazer constar do julgado essa faculdade ora analisada, de conversão em indenização pecuniária.

3.10. Da inversão do ônus probatório

No que se refere à alegada inversão do ônus probatório no momento da sentença, é de ressaltar que novamente incorre em equívoco a recorrente. É que, no caso em tela, diferente do aduzido nas razões recursais, a sentença não inverteu o ônus da prova, mantendo a regra do artigo 333 do CPC, tanto para que a Autora provasse os fatos constitutivos de seu direito (inciso I) e para que a Ré provasse a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de seu direito (inciso II).

Outrossim, convencido da desnecessidade de produção de provas, que as partes também não se propuseram a produzir, e reconhecendo a possibilidade de julgar o feito, bem andou o Juiz ao aplicar o inciso I do artigo 330 do CPC. De qualquer sorte, não comporta, também neste aspecto, qualquer reforma a sentença singular.

3.11. Do termo inicial dos juros de mora

Com relação ao marco inicial para o cômputo dos juros moratórios, a decisão recorrida comporta reforma nessa questão, consoante análise a seguir. Todavia, o pedido da apelante de que sua incidência se dê somente a partir do trânsito em julgado da decisão que fixar o valo da condenação, não merece guarida.

Neste aspecto, é de se ressaltar que em se tratando de inadimplemento contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação, à luz do disposto nos artigos 397, parágrafo único, e art. 406, ambos do Código Civil, combinado com art. 219, do Código de Processo Civil.

No caso em comento não se aplicam o art. 398 do Código Civil e as Súmulas 54 e 188, ambas do STJ, como constou da sentença recorrida.

Isso porque, a condenação da apelante por decorrente de infração contratual deve se nortear pelos parâmetros constantes do artigo 405, do atual Código Civil (artigo 1.536, § 2º CC/1916), ou seja, da citação.

Nesse norte o posicionamento pacífico dos Tribunais, como se vê dos julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, "verbis":

"CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. GASTOS HOSPITALARES. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. I. No caso de ilícito contratual, os juros de mora são devidos a contar da citação. Precedentes. II. Recurso especial conhecido e provido." (STJ, 4ª Turma, REsp 404629/MG, relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJU de 29.04.2002, p. 257).

"CONSÓRCIO. DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS. JUROS DE MORA. HIPÓTESE EM QUE O PEDIDO FOI AJUIZADO APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO. FLUÊNCIA A CONTAR DA CITAÇÃO. Não se tratando de obrigação positiva e líquida, com termo certo, os juros de mora contam-se a partir da citação. Inteligência do art. 1.536, § 2º, do Código Civil/1916. Recurso especial não conhecido." (STJ, 4ª Turma, REsp 521800/PR, relator Min. BARROS MONTEIRO, DJU de 03.10.2005, p. 257).

Nesta linha, julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que em sua parte final, a respeito do tema em foco, envolvendo a ré/apelante e outro investidor, no tocante ao direito do acionista em receber ações, consta:

"(...) mais juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação" - Apelação Cível nº 70019500099/07, Comarca de Porto Alegre, 16ª Câmara Cível, em 16.06.07, Relator Des. Paulo Augusto Montes Lopes.

É tão tranqüilo esse posicionamento, que o Colendo Supremo Tribunal Federal, já o consolidou em seus julgados, conforme o enunciado da Súmula 163, "verbis":

"Salvo contra a Fazenda Pública, sendo a obrigação ilíquida, contam-se os juros moratórios desde a citação inicial para a ação."

Em caso análogo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou neste mesmo sentido:

"AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE OBRIGAÇÕES. BRASIL TELECOM S/A. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA, ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO AFASTADAS. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. AUSÊNCIA DE SUBSCRIÇÃO ACIONÁRIA. RESTITUIÇÃO DO VALOR INVESTIDO. CABIMENTO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. MESMO QUE O AUTOR NÃO TENHA ADERIDO À OFERTA PÚBLICA EFETUADA PELA REQUERIDA, A RECUSA NÃO A IMPEDE DE INGRESSAR NO JUDICIÁRIO BUSCANDO A REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE." Os juros devem incidir a partir da citação, no percentual de 1% ao mês, porque ocorrida já na vigência do novo Código Civil, a teor do disposto no artigo 406, combinado com o artigo 161, § 1º, do CTN. Ressalto que o referido termo inicial é entendimento pacífico nessa corte, consoante se infere das Apelações Cíveis números 70012273728 e 71000705467, entre outros. (TJRS - Apelação Cível nº 70019734375, Rel. Des. José Aquino Flores de Camargo, j. 30.05.2007).

Esta Sétima Câmara Cível, em recente julgado, já assentou entendimento de que, em casos desta natureza, os juros devem ser computados a partir da citação, senão vejamos:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CUMPRIMENTO CONTRATUAL - CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM INVESTIMENTO DE SERVIÇO TELEFÔNICO - PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES - (...) JUROS DE MORA - INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO - ARTIGOS 397 DO CÓDIGO CIVIL E 219, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - (...)
10. Em se tratando de inadimplemento contratual, a incidência dos juros moratórios ocorre a partir da citação, em consonância com o disposto nos artigos 397, do Código Civil e 219, do Código de Processo Civil. (...)
12. Apelação parcialmente provida."
(TJ/PR - AC 400911-6 - Rel. Des. Guilherme Luis Gomes - unânime - julgamento em 10.07.2007)

Assim, a sentença hostilizada também merece reforma no tocante ao início de contagem dos juros de mora.

Quanto a correção monetária, esta deve incidir desde o momento em que os valores deveriam ter sido pagos ou creditados ao investidor.

Sobre o tema, Theotonio Negrão preleciona:

"A correção monetária não constitui parcela que se agrega ao principal, mas simples recomposição do valor e poder aquisitivo do mesmo. Trata-se, apenas, na verdade, de nova expressão numérica do valor monetário aviltado pela inflação. Quem recebe com correção monetária não recebe um 'plus', mas, apenas o que lhe é devido, em forma atualizada" (JTA 109/372). (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor - 39ª edição. Saraiva: São Paulo, 2007, p. 2154).

3.12. Dos honorários advocatícios

Por derradeiro, no tocante aos honorários, nada há a modificar, eis que fixados em patamar condizente com o grau de zelo profissional do patrono do Autor, a dificuldade da causa e a complexidade da matéria, ressaltando-se ainda a extrema combatividade dos defensores da Ré que importa em redobrado labor do patrono que, ao cabo, restou vencedor. Outrossim, ao contrário do que alega a recorrente, inexistiu sucumbência da parte requerente, quedando totalmente procedente o pedido exordial.

Diante desta quadra de considerações, é de se dar parcial provimento ao recurso da parte ré, mantendo-se íntegra a muito bem lançada sentença.

4. DO DISPOSITIVO

Portanto, conheço do recurso e voto pelo seu parcial provimento, nos termos do voto acima lançado.

Por tais razões, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso interposto por BRASIL TELECOM S/A, nos termos do voto do relator.

Participaram do julgamento e acompanharam o voto do Relator os Desembargadores RUY FRANCISCO THOMAZ e GUILHERME LUIZ GOMES.

Curitiba, 29 de julho de 2008.




DESEMBARGADOR LUIZ SÉRGIO NEIVA DE LIMA VIEIRA
Presidente e Relator