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Processo:

RELATÓRIOPAULO HENRIQUE RODRIGUES foi denunciado pelo Ministério Público do Estado do Paraná, perante a 2ª Vara Criminal de Arapongas, como incurso nas sanções do artigo 33, da Lei n.º 11.343/2006 (mov. 32.1), onde foram imputadas ao réu as seguintes condutas fáticas:
“No dia 25 de janeiro de 2022, por volta das 00h40min, na Rua Taperaçu, 329, Araponguinha, nesta cidade e Comarca de Arapongas, o denunciado PAULO HENRIQUE RODRIGUES, com vontade e consciência livres, trazia consigo, para repasse a terceiro, 01 (uma) porção da substância entorpecente conhecida como 'maconha', pesando 04 (quatro) gramas e tinha em depósito, também para repasse, 07 (sete)porções da mesma droga, com peso de 141,5 gramas, totalizando cerca de 145gramas (cf. Auto de Exibição e Apreensão de seq.1.5), substância esta que causa dependência física ou psíquica (cf. Auto de Constatação provisória seq.1.6), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (Portaria n° 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária – SVC, do Ministério da Saúde, complementada pela Resolução – RDC n° 463 de 27 de janeiro de 2021). Consta dos autos, que durante patrulhamento de rotina, a equipe da guarda municipal avistou o denunciado, momento em que realizaram sua abordagem. Em busca pessoal, encontraram uma porção de maconha, pesando aproximadamente 04 gramas. Em continuidade, foram até a residência de Paulo, onde localizaram outras 07 porções da mesma droga, pesando mais de 141,5 gramas, as quais já estavam fracionadas e prontas para a venda.”
Devidamente intimado (mov. 48.1), o réu apresentou defesa preliminar (mov. 58.1).Juntada certidão de antecedentes criminais (mov. 76.1).O réu foi devidamente citado (mov. 84.1)Realizada audiência de instrução e julgamento, com a oitiva de testemunha da acusação (mov. 95.1) e interrogatório do réu (mov. 104.1).Apresentadas alegações finas do Ministério Público (mov. 110.1) e alegações finais da defesa (mov. 115.1).Proferida a sentença (mov. 117.1), conforme dispositivo:
“Ante o exposto, tendo em estima os argumentos suscitados na fundamentação, opero a DESCLASSIFICAÇÃO do fato imputado ao acusado PAULO HENRIQUE RODRIGUES, do previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06 para o delito previsto no artigo 28 do mesmo Diploma Legal. EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER PRESO. Por consequência, tratando-se de delito de menor potencial ofensivo, inclusive com possiblidade de aplicação de institutos despenalizadores, decorrido o prazo para recurso, dê-se baixa na distribuição, encaminhando-se o feito ao JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL desta Comarca.”
Inconformado, o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs recurso de apelação (mov. 143.1), argumentando, em síntese: apontou ser impossível o reconhecimento da figura típica prevista no art. 28, da Lei 11.343/2006, isso pela quantidade apreendida (145 gramas de maconha), pelo contexto como ocorreu o crime e a vida pregressa do réu.Requereu a reforma da sentença para condenar o réu às penas prescritas no crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
A defesa apresentou contrarrazões (mov. 160.1), que se manifestou pela manutenção da sentença.A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso de apelação apresentado pelo Ministério Público (mov. 13.1 – TJPR).Este é o relatório, em síntese.


VOTO E FUNDAMENTAÇÃONão se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade quanto ao recurso de apelação, eis que a via eleita pelo membro do Ministério Público é inadequada, razão por que não conheço do recurso. Justifico.Trata-se de apelação criminal interpostas contra a r. sentença (mov. 117.1), na qual o Magistrado a quo desclassificou a capitulação jurídica da conduta narrada na denúncia para a do tipo previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal. Dessa forma, vê-se que a presente sentença, não se enquadra dentre as hipóteses de cabimento de apelação, estabelecidas expressamente no artigo 593 do Código de Processo Penal, em razão de que não enfrentou o mérito da denúncia, além de que não há, por ora, qualquer deliberação definitiva acerca da responsabilização penal pelo entorpecente encontrado na posse do apelado.
Pelo contrário, aplicando a regra da emendatio libelli, apenas readequou-se a definiçãojurídica inicialmente atribuída pelo Parquet e, consequentemente, determinou-se a
remessa dos autos ao juízo competente, qual seja, o Juizado Especial Criminal (artigo 383, §2º, do Código de Processo Penal).
E andou bem o Magistrado sentenciante, dado que o delito de posse de drogas para consumo pessoal (artigo 28, , da Lei nº 11.343/2006) não prevê sanção privativa caput de liberdade, mas comina tão somente as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo, amoldando-se ao conceito de delito de menor potencial ofensivo.
Ademais, ao desclassificar o narcotráfico para um crime de menor potencial
ofensivo, nada mais fez-se do que, declarar a incompetência do juízo para o julgamento dos fatos narrados na denúncia, determinando a remessa àquele insculpido de competência para tanto (artigo 61 da Lei nº 9.009/1995).
Portanto, forçoso que se reconheça a subsunção deste pronunciamento judicial à regraestabelecida no artigo 581, inciso II, do Código de Processo Penal, concluindo que, in casu, a sentença proferida em primeira instância desafiava, na verdade, o recurso em sentido estrito.
Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:“PROCESSO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REMESSA
DO FEITO AO JUIZADO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. ERRO GROSSEIRO.1. Contra decisão que desclassifica o delito imputado ao réu e, como consequência, conclui pela incompetência do juízo, cabe recurso em sentido estrito.2. A interposição, como na espécie, de apelação constitui erro grosseiro, o que impede a aplicação do princípio da fungibilidade.3. Recurso especial improvido.”(STJ – Sexta Turma – REsp 611.877/RR – Rel. Min.: OG Fernandes – Rel. p/Acórdão Min.: Sebastião Reis Júnior – J. 17/04/2012).Ressalte-se, que a norma prevista no artigo 579 do Código de Processo Penal

permite a fungibilidade recursal quando ausente a má-fé da parte, determinando que o recurso interposto deve, desde logo, ser processado de acordo com o rito do recurso cabível.
No caso, evidente que não se tratou de má-fé do Representante do Ministério Público.
Inobstante, há de se reconhecer presente o erro grosseiro no manejo da apelação, eis que, além de não haver qualquer discussão doutrinária ou jurídica sobre a matéria discutida, ainda há texto legal expresso que determina ser cabível o recurso em sentido estrito contra pronunciamentos que concluam pela incompetência do juízo (artigo 581, inciso II, do Código de Processo Penal).
Destarte, ausente qualquer dúvida objetiva acerca do tema, é de se afastar o emprego do preceito da fungibilidade. O erro grosseiro, como impeditivo à aplicação do princípio da fungibilidade recursal, é amplamente aceito na jurisprudência pátria:“REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SEQUESTRO DE BENS DO ACUSADO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS. SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.1. É assente na jurisprudência desta Corte Superior que, previsto expressamente na legislação o recurso cabível contra determinada decisão, está configurado erro grosseiro a interposição de outra forma de irresignação. Precedentes. 2. Na espécie, considera-se equívoco inescusável a interposição de apelação contra decisão que determinou a suspensão dos embargos ao sequestro de bens até o julgamento da ação penal, porquanto o inciso XVI do artigo 581 do Código de Processo Penal expressamente indica como cabível para hipótese do recurso em sentido estrito. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – Quinta Turma – AgRg no AREsp 670.369/MG – Rel. Min.: Jorge Mussi – J. 10/11/2016).
Dessa forma, considerando a existência de expressa determinação legal acerca do recurso cabível, bem como a ausência de qualquer dúvida objetiva sobre o tema, entendo estar caracterizado, o erro grosseiro na interposição do recurso de apelação in casu, de modo que o não conhecimento do recurso é medida que se impõe.
CONCLUSÃO ANTE O EXPOSTO, voto pelo NÃO CONHECIMENTO do apelo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, ante a inadequação da via eleita, nos termos da fundamentação.