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Processo:

RelatórioTrata-se de agravo de instrumento interposto por FUNDAÇÃO COPEL DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL em face da decisão de mov. 58.1, por meio da qual, em Ação de obrigação de Fazer com Tutela de Urgência Antecipada[1], o juízo singular, deferiu a inversão do ônus da prova, na forma do artigo 373, §1° do CPC, nos termos que reproduzo: Ainda que não se aplique o CDC aos planos de saúde de autogestão, há a incidência da legislação de regência dos planos privados de assistência à saúde (Lei nº 9.656/98), da regulamentação da matéria por parte da ANS, além das normas do Código Civil. O contrato celebrado constitui um pacto de adesão, o que possibilita a aplicação do Código Civil e, em seus termos, uma interpretação favorável ao aderente, conforme preceitua o Art. 423: “Art. 423: Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”. O Código de Processo Civil, em seu artigo 373, §1º, admite expressamente a aplicação da Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova, nos seguintes termos: “Art. 373 – (...) § 1º - Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. Desta forma, ainda que o caso não envolva relação de consumo, a inversão do ônus da prova é possível, nos termos do artigo 373, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, em razão da facilidade probatória da operadora de plano de saúde, que detém conhecimento técnico específico.Inconformada, sustenta a agravante, em resumo, que: a) a agravada tem capacidade para demonstrar nos autos o seu estado de saúde, que justifique o fornecimento do medicamento experimental; b) inexiste qualquer hipossuficiência técnica da parte autora, posto que está devidamente amparada por médicos que acompanham o desenvolvimento da sua doença; c) cabe a agravada demonstrar que os fármacos cobertos pelo plano de saúde não são eficazes e que o medicamento Rituximabe apresenta eficácia superior àqueles disponibilizados; e d) a inversão do ônus da prova ao encargo da operadora ré se traduz em prova diabólica, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Requer, ao final, a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, seu integral provimento, em conformidade com suas alegações.Em decisão liminar (mov. 8.1 – AI), proferida pelo Des. Luiz Lopes, não foi concedida a antecipação da tutela pretendida no presente recurso. Contrarrazões no mov. 12.1 Vieram-me conclusos.É o que de relevante tinha a relatar.

VOTO E FUNDAMENTAÇÃOA agravante está dispensada de anexar as peças obrigatórias elencadas no art. 1.017, I, do CPC, tendo em vista que os autos do processo são eletrônicos (§ 5º, do mesmo dispositivo).Preparo recursal demonstrado no mov. 1.3 - AI.O recurso, ademais, é tempestivo.O conteúdo da decisão agravada versa sobre a inversão do ônus da prova, na forma prevista no art. 6º, VIII, do CDC, que embora, em sua essência, se distinga da regra de redistribuição do ônus da prova, disciplinada pelo art. 373, do CPC, acaba por se revelar, com efeito, uma ressalva à regra geral do caput do referido dispositivo da legislação processual civil, de modo que é cabível o presente recurso, por se tratar de uma das exceções postas no § 1º, do mesmo dispositivo do CPC, motivo pelo qual conheço do agravo.Inclusive, oportuno reproduzir o posicionamento do STJ que autoriza a impugnação imediata das decisões interlocutórias nestes casos:CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERE O REQUERIMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM AÇÃO DE CONSUMO. RECORRIBILIDADE IMEDIATA POR AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE CABIMENTO QUE ABRANGE QUAISQUER MODIFICAÇÕES JUDICIAIS DO ÔNUS DA PROVA AUTORIZADAS PELO LEGISLADOR OU FUNDADAS EM DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA. RECURSO CABÍVEL DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS QUE DEFEREM E DAS QUE INDEFEREM A REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. [...] O propósito recursal é definir se a decisão interlocutória que indefere o requerimento de inversão do ônus da prova em ação de consumo é imediatamente recorrível por agravo de instrumento com fundamento no art. 1.015, XI, do CPC/15. É cabível o agravo de instrumento nas hipóteses de distribuição judicial do ônus da prova, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6º, VIII, do CDC, combinado com art. 373, §1º, primeira parte, do CPC/15), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, §1º, segunda parte, do CPC/15, tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória. Precedente. A partir do exame dos arts. 1.015, XI, e 373, §1º, ambos do CPC /15, as decisões interlocutórias que deferem e também as decisões que indeferem a modificação judicial do ônus da prova são imediatamente recorríveis por agravo de instrumento, tendo em vista que o conteúdo normativo da referida hipótese de cabimento – “versar sobre redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, §1º” – não foi objeto de limitação pelo legislador. O provimento do recurso especial por um dos fundamentos torna despiciendo o exame dos demais suscitados pela parte. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.802.025 Min. NANCY ANDRIGHI - TERCEIRA TURMA; 17/09/2019). (Grifei)Tenho que a matéria foi devidamente apreciada na decisão preliminar, razão pela qual, penitenciando-me pela redundância, com acréscimos e ajustes, se necessários, reproduzo-a.A agravante, Fundação Copel de Previdência e Assistência Social, é uma Fundação com personalidade jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, qualificada juridicamente como entidade fechada de previdência complementar, na modalidade de autogestão multipatrocinada, que tem como objetivo administrar e executar planos de benefícios previdenciários e operar planos de assistência à saúde aos seus participantes, conforme seu estatuto (mov. 16.4 - AO).Segundo a Agência Nacional de Saúde (ANS), a operadora de plano de saúde na modalidade autogestão consiste em “empresa que opera planos de assistência à saúde destinados, exclusivamente, a empregados ativos, aposentados, pensionistas ou ex-empregados, de uma ou mais empresas ou, ainda, a participantes e dependentes de associações de pessoas físicas ou jurídicas, fundações, sindicatos, entidades de classes profissionais ou assemelhados e seus dependentes”[2]Dessa forma, o Estatuto Consumerista não é aplicado aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão, consoante entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, já sumulado, senão vejamos: “Súmula nº 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.Consequentemente, sendo a ré entidade de autogestão são inaplicáveis as disposições previstas no Código de Defesa do Consumidor e, por conseguinte, o art. 6º, VIII, que possibilita a aplicação da inversão do ônus probatório. Contudo, o Código de Processo Civil admite a aplicação da Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova, nos termos do art. 373, § 1º, quando o encargo se mostrar impossível ou excessivo ou, então, quando houver uma maior facilidade em obter prova do fato contrário, confira-se: Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Partindo dessa premissa, é possível inverter o ônus da prova, a depender das particularidades de cada caso. In casu, trata-se do dever de prestar o medicamento Rituximabe à autora/agravada, em razão de ser portadora de Síndrome de Sjogren (CID M 35.0).
A inversão do ônus versa sobre fato da obrigatoriedade de o plano de saúde prestar o medicamento e a eficácia deste, aplicado à patologia que acomete a agravada, de forma que, à autora caberá o dever de provar a existência da patologia e a indicação médica do medicamento, o que consta da inicial (movs. 1.4 e 1.5). É evidente que a agravada não possui conhecimento técnico e nem mesmo acesso para obter provas que este ou outros medicamentos tem o efeito esperado do medicamento Rituximabe na melhora/atenuação dos sintomas ou a cura da moléstia, convindo dizer que, por motivos óbvios – a agravante faz a regulação – no sentido inverso, é a operadora do plano de saúde que deve fazer prova da justificada recusa.Dessa forma, com o respeito devido ao entendimento diverso, está configurada a hipossuficiência da agravada, que certamente teria maiores dificuldades para comprovar que o tratamento indicado é eficiente, não experimental e adequado para o caso, melhor que o tratamento convencional, sendo evidente, frise-se, a desproporção técnica e econômica para com a agravante, operadora do plano de saúde. Ademais, é evidente que há maior facilidade da agravante fazer prova técnica, tanto como apresentar outras informações pertinentes. A inversão do ônus, no presente, caso não se traduz na produção de prova diabólica, apenas reconhece que a entidade detém melhores condições técnicas para comprovar que o medicamento pleiteado, supostamente experimental, não possui cobertura contratual e legal pelo plano de saúde e, mais, que não é mais eficiente.Quanto à possibilidade de ocorrer a inversão do ônus da prova, é o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça:PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DANOS MATERIAIS E MORAIS E TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. (1) RECURSO DA RÉ. APLICAÇÃO DO CDC. IMPOSSIBILIDADE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. SÚMULA 608, DO STJ. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA DE ACORDO COM A DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ART. 373, §1º, DO CPC. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE CONTRAPRESTAÇÃO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE QUE NÃO LOGROU COMPROVAR A UTILIZAÇÃO, PELA AUTORA, DA MAIORIA DOS SERVIÇOS COBRADOS. (2) RECURSO DA AUTORA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL QUE NÃO ENSEJA, POR SI SÓ, O DANO MORAL. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. (TJPR - 8ª Câmara Cível - 0074524-46.2016.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR MARIO HELTON JORGE -
J. 15.08.2019)RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AGRAVANTE, CORRÉ, POR SER ENTIDADE DE AUTOGESTÃO, QUE NÃO SE SUJEITA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIFICULDADE NA PRODUÇÃO DA PROVA PELOS AGRAVADOS, PAIS E IRMÃOS DO MENOR APONTADA VÍTIMA DE SUPOSTO ERRO MÉDICO. INVERSÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO (TJPR - 10ª Câmara Cível - 0045548-61.2022.8.16.0000 - Campo Mourão -
Rel.: DESEMBARGADOR ALBINO JACOMEL GUERIOS -
J. 13.02.2023)Isto posto, verifico ser cabível e adequada a inversão do ônus da prova, pela incidência do art. 373, §1º, do CPC.Voto, portanto, para manter a decisão recorrida. ConclusãoAnte a fundamentação supra, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Agravo de Instrumento, nos termos do voto acima relatado.É como voto.