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Processo:

1. RELATÓRIOCuida-se de Recurso de Agravo, interposto por Rodrigo Freitag contra a r. decisão proferida nos autos de execução de pena nº 4000317-81.2021.8.16.0030, mov. 1.1-TJ que indeferiu o pedido defensivo, de afastamento da hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, e manteve a fração originalmente estabelecida para a progressão de regime de cumprimento de pena ao apenado.Irresignado, o executado interpôs recurso de agravo, mov. 1.2-TJ, alegando, em síntese, que, em respeito aos Princípios da Legalidade e da vedação de analogia in mallan partem, deve ser afastada a natureza equiparada de crime hediondo do tráfico de drogas, diante da alegada inexistência de norma legal expressa que equipare o tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) aos delitos hediondos, para fim de progressão de regime, após a vigência da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que revogou o art. 2°, §2°, da Lei n°. 8.072/90.O Ministério Público apresentou contrarrazões em mov. 1.5-TJ pugnando, em suma, pelo conhecimento e desprovimento do agravo. Em juízo de retratação, mov. 1.6-TJ, a r. decisão agravada foi mantida, pelos próprios fundamentos.Na sequência, instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, por seu ilustre Procurador Dr. Ramatis Fávero, em parecer de mov. 14.1-TJ, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.É o breve relato.

2. FUNDAMENTAÇÃO E VOTOPresentes os pressupostos de admissibilidade, objetivos: a) cabimento, b) adequação, c) tempestividade, d) inexistência de fato impeditivo, e) inexistência de fato extintivo, e subjetivos: a) legitimidade recursal, b) interesse recursal, o recurso comporta conhecimento. Conforme informações extraídas dos autos originários (sistema SEEU, aba processos criminais), o agravante cumpre pena unificada de 9 anos e 2 meses, pelas condenações pelos crimes de descaminho e tráfico de entorpecentes. A defesa pugnou pela alteração da fração de progressão de regime, quanto ao delito de tráfico de drogas, com escopo de que incidisse, sobre a pena decorrente de tal crime, a fração de cumprimento de pena prevista para crimes comuns.Sustentou que a natureza hedionda equiparada da narcotraficância deve ser afastada, diante da alegada inexistência de norma legal expressa que equipare o tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) aos delitos hediondos, para fim de progressão de regime, após a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime).O pedido foi indeferido pelo d. juízo a quo, que fundamentou a r. decisão agravada do seguinte modo:“3. Em síntese sustenta a Defesa que com o advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) e, por conseguinte, a revogação do artigo 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) o crime de tráfico de entorpecentes deixou de ser considerado crime equiparado a hediondo, pleiteando a retificação das frações impostas para o cálculo dos benefícios legais.Estabelece a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem”.Logo, denota-se que a Constituição Federal estabeleceu uma conexão entre os delitos hediondos e o de tráfico de entorpecentes, os quais foram elencados a uma categoria jurídica distinta para a qual a legislação infraconstitucional reservaria normas mais rígidas ante a maior reprovabilidade das condutas.Nesse sentido, a Lei nº 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) em seu artigo 2º estabeleceu que “os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II – fiança. § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”.Antes do advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), prescrevia o artigo 2, §2º, da citada Lei de Crimes Hediondos que “a progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984”.Com a promulgação do intitulado Pacote Anticrime, revogou-se o transcrito artigo, contudo, não se verifica qualquer novatio legis in mellius.Isso porque, a revogação do artigo 2º, §2º, da Lei nº 13.964/2019 se deu em razão da matéria que o dispositivo regulamentava passou a integrar a própria Lei de Execução Penal, consoante observa-se da nova redação do artigo 112 da LEP, em situação muito semelhante ao princípio da continuidade normativo-típica. (...)Se pretendesse o legislador alterar a natureza hedionda do crime de tráfico entorpecentes, adotaria posição semelhante ao que fez ao incluir o §5º no artigo 112 da LEP, o qual dispõe que “não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”, em consolidação do entendimento jurisprudencial já”, consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (...)Por via de consequência, inexistindo qualquer novatio legis apta a beneficiar o sentenciado, a manutenção da natureza de crime equiparado a hediondo é medida que se impõe.4. Diante do exposto, com fulcro no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, no artigo 112 da LEP (com as alterações introduzidas pelo Pacote Anticrime), INDEFIRO o pedido defensivo de retificação das frações aplicáveis à progressão de regime e ao livramento condicional atinentes ao (s) crime (s) hediondo (s) e equiparado (s), em virtude da inexistência de caracterização de novatio legis in mellius”.Insatisfeito com a decisão proferida, pleiteia sua reforma, por suposta afronta ao princípio da legalidade, sustentando a ausência de previsão constitucional e legal para a qualificação do crime de tráfico de entorpecentes como crime hediondo. Com efeito, constata-se que a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XLIII[1], equipara o delito de tráfico de drogas a crime hediondo, assim, o próprio constituinte assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo.Sobre o tema, a doutrina de Renato Brasileiro de Lima esclarece:A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples lei ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo[2].Ademais, recentemente, o Ministro Gilmar Mendes, ao negar seguimento a habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do STJ, que tratava da questão, consignou os seguintes termos:(...) não é verdadeira a afirmação de que a Lei 13.964/2019 teria retirado o caráter hediondo do crime de tráfico de drogas.A referida lei, no ponto, apenas reproduziu o entendimento firmado pelo Plenário desta Corte, que, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16.9.2016).Observe-se o teor do texto da lei:§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006.Aliás, a própria Constituição Federal dispensa tratamento mais gravoso ao tráfico de drogas, razão por que não sustenta o argumento de que a progressão, nos casos de tráfico, deve seguir a mesma regra aplicada aos demais crimes.Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (...) (HC 217.830/SP – Rel. Min Gilmar Mendes. Julgado em 11/07/2022. Publicado em 14/07/2022)No mesmo sentido, foi proferida decisão monocrática pela eminente Ministra Rosa Weber:(...) Nessa conjuntura, nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. E, por isso, o ora Paciente encontra-se sujeito a tratamento penal mais severo para a progressão de regime, a qual se dará após o cumprimento de 40% da pena, nos termos do art. 112, V, da LEP, conforme consignado pelo Juízo primevo.Assim, inobstante os argumentos da Defesa, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto, repita-se, a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição FederalNessa linha, em hipótese semelhante, destaco as decisões nos autos do HC 214.747/SP e do HC 214.741/SP, ambos de Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, nas quais concluiu ‘irretocável a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo. Isso porque a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal” (HC 216.838/PR – Rel. Min Rosa Weber. Julgado em 30/06/2022. Publicado em 04/07/2022)Observa-se, portanto, que diferente do alegado pelo agravante, o enquadramento do crime de tráfico de entorpecentes como crime hediondo não afronta a Constituição, mas, ao contrário, revela o estrito cumprimento do comando constitucional de se dispensar tratamento mais rigoroso às condutas que impliquem graves agressões aos direitos humanos, arroladas no art. 5º, XLIII, da Constituição FederalO agravante sustenta, também, que a decisão recorrida viola o princípio da reserva legal e opera em analogia in mallan partem, porquanto o crime de tráfico de entorpecentes não consta do rol dos crimes hediondos previstos no art. 1º, da 8.072/1990, e que, com a revogação do art. 2º, §2º, da referida lei, operada pelo pacote anticrime, não haveria fundamento legal para o enquadramento do tráfico de entorpecentes como crime hediondo. Ocorre que, como dito acima, a revogação do dispositivo em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto, a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, conforme reconhecido pelos Tribunais Superiores.Vejam-se os recentes julgados deste eg. Tribunal, que consideram o crime de tráfico de drogas equiparado a crime hediondo, mesmo após a vigência do “Pacote Anticrime”:EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE AFASTOU O CARÁTER EQUIPARADO A HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME HEDIONDO. EQUIPARAÇÃO PREVISTA NO ART. 5°, XLIII, DA CF, E NO ART. 2º DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PREDOMINANTE. CARÁTER DA HEDIONDEZ NÃO AFASTADO PELA LEI 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”). DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 4001052-10.2022.8.16.0021 - * Não definida -
Rel.: DES. SONIA REGINA DE CASTRO -
J. 10.10.2022)AGRAVO EM EXECUÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSA MODIFICAÇÃO DO PERCENTUAL PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – POSSIBILIDADE – EMBORA A LEI 13.964/19 TENHA REVOGADO O ARTIGO 2º, § 2º, DA LEI 8072/90, A FIM DE CONDENSAR TODOS OS PERCENTUAIS PARA PROGRESSÃO NO ARTIGO 112 DA LEP, NÃO RETIROU O CARÁTER EQUIPARADO A HEDIONDO DO INJUSTO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE SORTE QUE, PARA ESSE CRIME, DEVE SER APLICADO O QUANTUM PREVISTO NO ARTIGO 112, INCISOS V E VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, SE O RÉU FOR PRIMÁRIO OU SE FOR REINCIDENTE ESPECÍFICO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL DE EQUIPARAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 5º, INCISO XLIII, DA CF – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM COMUNICAÇÃO AO MAGISTRADO. “Embora com o advento do chamado pacote anticrime, tenha sido revogada a disposição do § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, descrita no caput do precitado dispositivo. Aliás, nem poderia, porquanto a hediondez equiparada da traficância previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal”. (TJPR - 4ª C. Criminal - 4000041-44.2022.8.16.4321 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 14.03.2022). (TJPR - 5ª C.Criminal - 4001004-51.2022.8.16.0021 - * Não definida -
Rel.: DES. MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 08.10.2022)O colendo Superior Tribunal de Justiça, recentemente, enfrentou esta questão, decidindo que o crime de tráfico de drogas é delito equiparado a crime hediondo, por expressa previsão constitucional. Ainda, percebe-se, dos recentes julgados, tanto da 5ª, quanto da 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que o delito de tráfico de drogas tem sido considerado crime equiparado a hediondo, mesmo após a entrada em vigor do “Pacote Anticrime”, consoante os julgados neste sentido:AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE CÁLCULO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. A equiparação do tráfico de drogas a delitos hediondos decorre de previsão constitucional assente no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou-se no sentido de que as alterações providas pela Lei n. 13.964/2019 apenas afastaram o caráter hediondo ou equiparado do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, nada dispondo sobre os demais dispositivos da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 748.033/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LEI Nº 13.964/2019. CÁLCULO DAS PENAS. RETIFICAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA HEDIONDA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. 1. No presente feito, o agravante possui condenação anterior com trânsito em julgado pelo crime de tráfico de entorpecentes, circunstância que ensejou a manutenção pelo Tribunal de origem da decisão indeferitória do cálculo mais benéfico para fins de progressão prisional. 2. O entendimento do Tribunal local encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, uma vez que a Lei nº 13.964/2019 não retirou o caráter equiparado a hediondo ao crime de tráfico de drogas, ressaltando-se, ainda, que respectiva natureza somente se exclui na figura do tráfico privilegiado. 3. "Muito embora a Lei nº 13.964/2019 traga a previsão expressa que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, qual seja, o tráfico privilegiado, todavia foi explícito em referendar o já sedimentado na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal que fez distinção exatamente para afastar a hediondez somente do tráfico privilegiado quando decidiu que 'o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos' (HC n. 118.533/MS, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJe de 16/9/2016 - grifei), não sendo possível estender ao tráfico do caput do mesmo artigo" (HC n. 739.542/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 736.883/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)Ante o exposto, a proposta de voto é por conhecer e negar provimento ao agravo interposto pela defesa, mantendo-se hígida a r. decisão proferida pelo d. juízo a quo.