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Acórdão
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Vistos, RELATÓRIO 1) Em 06/03/2020, A.C. IMOBILIÁRIA E EMPREENDIMENTO LTDA, EDICLÉIA NANCY BUENO VERETA (do lar), ELIANA TABUTI AOKI COUTO GESTAL, HÉLIO FERNANDO VERETA (representante comercial), MANOEL ODÁRIO COUTO GESTAL JÚNIOR (advogado), MARLON VINÍCIUS PIM (empresário), PEDRO OSMAR GADENS (empresário), SUELI TEREZINHA LEZAN NEVES e THAISA SCHAIANE PASTERNAK PIM (empresária) ajuizaram AÇÃO DECLARATÓRIA, com pedido de tutela de urgência, em face da COMPANHIA HIPOTECÁRIA BRASILEIRA (mov. 1.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206), alegando que: a) são possuidores e Promitentes Compradores de imóveis localizados no Edifício Liberty, na Cidade de Irati, tendo adquirido os direitos de SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA, representada por JOSÉ WAYDZKIK, por meio de Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda, assinado na presença de duas (02) testemunhas e com firma reconhecida em Cartório; b) na época da celebração do Contrato todos os imóveis tinham a propriedade registrada em nome da SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA; c) ficou consignado no Instrumento Contratual que a propriedade dos imóveis seria transferida após a quitação do preço dos bens; d) após fixarem residência familiar nos referidos imóveis, foram surpreendidos com a notícia de que os bens haviam sido objeto de garantia em contratação com constituição de Alienação Fiduciária, pela SPE LIBERTY junto à COMPANHIA HIPOTECÁRIA BRASILEIRA, e que, em decorrência de inadimplência do devedor fiduciário (SPE LIBERTY), a propriedade havia se consolidado junto à COMPANHIA; e) após a consolidação da propriedade, a COMPANHIA agendou um leilão dos imóveis para o dia 19/03/2020; f) considerando que não podem ser responsabilizados por dívida que não contraíram, e visando resguardar seus direitos sobre os bens, pediram perante o Juízo de Origem a suspensão do leilão, com fundamento na Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça; e, g) conseguiram em segundo grau o sobrestamento do ato expropriatório, mediante decisão proferida no Agravo Interno nº 0007514-85.2020.8.16.0000, que interpuseram na qualidade de “terceiros interessados” em relação à Ação nº 0000966-42.2019.8.16.0206, ajuizada por SPE LIBERTY. Requereram fosse antecipada a tutela de urgência, a fim de suspender os leilões designados para das datas de 19 e 20/03/2020, mantendo-os na posse dos bens até deslinde do feito, sendo outrossim, declarada desfeita imediatamente a consolidação da propriedade dos imóveis em discussão para a COMPANHIA HIPOTECÁRIA BRASILEIRA, e com isso, cancelada a transferência de titularidade dos bens para aquela empresa, possibilitando-lhes na sequência, realizar com segurança a imediata quitação por depósito judicial, para consequente transferência de titularidade dos referidos bens, e ao final, “declarar inválida quanto ao objeto e ineficaz em relação aos terceiros, ora Peticionários, a alienação fiduciária dos imóveis dos Requerentes e consequentemente, anular a consolidação da propriedade dos bens para com a parte Requerida, determinando seu definitivo desfazimento” (mov. 1.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206). 2) Os Autores apresentaram emenda à petição inicial, juntando documentos, conforme se infere do mov. 7.1/7.2 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206. 3) A decisão (mov. 13.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206) indeferiu o pedido de antecipação de tutela provisória. 4) Contra essa decisão, A.C. IMOBILIÁRIA E EMPREENDIMENTOS LTDA e OUTROS interpuseram Agravo de Instrumento, autuado sob nº 0015256-64.2020.8.16.0000, em que fora dado provimento, a fim de suspender os atos expropriatórios relacionados aos imóveis objeto dos Contratos de Compromisso de Compra e Venda, até o julgamento da demanda, conforme se infere do mov. 63.2 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206. 5) COMPANHIA HIPOTECÁRIA BRASILEIRA contestou (mov. 31.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206), alegando que: a) é parte ilegítima para responder à presente demanda, haja vista que não foi a construtora, vendedora, promitente vendedora ou incorporadora imobiliária atrelada aos imóveis em discussão, mas, sim, a Instituição Financeira que firmou cédula de crédito bancário com a SPE LIBERTY RESIDENTE LTDA, que previu, como garantia, a alienação fiduciária de 20 (vinte) unidades, vinculadas ao 2º Ofício do Registro de Imóveis de Irati/PR; b) os Autores são parte ilegítima para proporem a presente ação, considerando que não fazem parte da celebração da Cédula de Crédito Bancário; c) são parte ilegítimas os Requerentes HÉLIO FERNANDO VERETA e EDICLÉIA NANCY BUENO VERETA, uma vez que não figuram como promitentes compradores da unidade nº 901 da Torre nº 02 do empreendimento Liberty Residence, mas, sim, inquilinos da Requerente A. C. IMOBILIÁRIA E EMPREENDIMENTOS LTDA; c) deve ser reconhecida a conexão com os autos nº 0000966-42.2019.8.16.0206, porquanto idênticos os pedidos; d) a situação de inadimplência da SPE LIBERTY resta incontroversa; e) foram expedidas notificações para purgação da mora, seguindo as disposições legais que regem a matéria, especialmente os artigos 26 e 27, da Lei Federal nº 9.514/1997; f) é inaplicável, ao caso, o Enunciado de Súmula nº 308 do Superior Tribunal de Justiça, em razão de a relação jurídica originária não ter como objeto a construção de unidades habitacionais, mas sim o pedido de empréstimo no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), ocorrido em 24/02/2017, com 20 (vinte) unidades dadas como garantia em alienação fiduciária, e em razão de os compradores dos imóveis, ora requerentes, não terem se resguardado das cautelas necessárias prévias à aquisição, de modo que não podem ser considerados compradores de boa-fé; g) as Matrículas nº 17.460, nº 17.486, nº 17.488, nº 17.497, nº 17.513, nº 17.568, nº 17.602 e nº 17.605, desde 17/04/2017, ostentam a informação de que os imóveis são de propriedade resolúvel da Instituição Bancária, sendo a SPE LIBERTY mera detentora da posse, não podendo alienar os imóveis a terceiros sem comunicação prévia e expressa; h) a SPE LIBERTY detinha conhecimento da situação, e em 09/08/2017, 25/07/2018 e 29/10/2018, entrou em contato para solicitar a liberação das Matrículas nº 17.477, nº 17.516, nº 17.531, nº 17.609 e nº 17.610, com o fim de vender a terceiros, amortizando parte do saldo devedor para viabilizar a liberação da garantia; i) de acordo com a cláusula 8.12 da Cédula de Crédito Bancário, a SPE LIBERTY estaria impedida de prometer vender os imóveis em garantia sem sua prévia e expressa anuência, o que impede a transferência de responsabilidade à Instituição Bancária; j) os Contratos de Promessa de Compra e Venda celebrados entre os Requerentes e a SPE LIBERTY confrontam com o artigo 29, da Lei Federal nº 9.514/1997, além de se caracterizarem como crimes ao sistema financeiro e estelionato, sendo certo que não tem responsabilidade pelo pagamento efetuado a terceiro não proprietário, por se tratar de venda a non domino, decorrente de fraude; e, k) deve ser afastada a tese do bem de família. 6) Os Autores apresentaram impugnação à contestação (mov. 36.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.020, alegando: a) a intempestividade da contestação; b) a inexistência de conexão com os autos nº 0000966-42.2019.8.16.0206; c) a inaplicabilidade da Lei Federal nº 9.514/1997, em razão de a própria requerida afirmar não se tratar de contrato de financiamento imobiliário de construção, e a legalidade das promessas de compra e venda firmadas entre os Autores e a SPE LIBERTY; d) a aplicação do Enunciado de Súmula nº 308 do Superior Tribunal de Justiça, porque, independentemente do momento em que a garantia foi firmada – anterior ou posterior à venda –, deve ela ser reputada ineficaz contra terceiros adquirentes, porquanto dotados de boa-fé; e, e) seu interesse em consignar judicialmente o saldo pendente, permanecendo os valores depositados em conta judicial até o deslinde das questões que envolvem as partes. 7) Os Autores pediram a juntada de prova documental complementar e a produção de prova pericial, com o fim de corroborar a alegada viabilidade de se exigir, primeiramente, a quitação de financiamento junto ao alienante para, após, permitir a negociação dos imóveis, conforme se infere do mov. 40.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206. 8) COMPANHIA HIPOTECÁRIA BRASILEIRA afirmou não ter interesse em produzir outras provas, conforme se infere do mov. 43.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206. 9) O Juízo de origem (mov. 82.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206) saneou o processo, a fim de: a) indeferir o pedido de incidência, no caso, do Código de Defesa do Consumidor, porque “a requerida não teve nenhuma participação no contrato de promessa de compra e venda celebrado, sem a sua anuência, entre os requerentes e a SPE LIBERTY, seja como financiadora, seja como provedora de recursos financeiros. O que resta demonstrado, repisa-se, é uma relação mercantil celebrada exclusivamente entre a SPE LIBERTY e a requerida, em que aquela se obrigou a pagar o valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) e, em caso de inadimplemento contratual, arrolou os bens imóveis como garantia do contrato”; b) afastar a alegação de intempestividade da contestação; c) indeferir o pedido de consignação de valores, uma vez que a Instituição Financeira não é a parte credora; d) afastar as alegações de ilegitimidade de parte; e) delimitar “como questões de fato controvertidas: (i) a transferência dos direitos relativos ao imóvel de matrícula nº 17.513 pelos requerentes HÉLIO FERNANDO VERETA e EDICLÉIA NANCY BUENO VERETA à A. C. IMOBILIÁRIA E EMPREENDIMENTOS LTDA; (ii) a boa-fé dos requerentes quando da celebração de contratos para a aquisição dos imóveis”; f) fixar “como questões de fato incontroversas: (i) a celebração de contratos de promessa de compra e venda dos imóveis pelos requerentes com a sociedade SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA.; (ii) a prévia existência de gravame de alienação fiduciária, registrada nas matrículas dos imóveis em questão; (iii) o inadimplemento contratual da sociedade SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA com a requerida”; g) delimitar “como questões de direito controvertidas: (i) a incidência, ou não, do regramento aplicável à alienação fiduciária em garantia (Lei nº 9.514/97); (ii) a (in)aplicabilidade do Enunciado de Súmula nº 308 do STJ, com o fim de averiguar a eficácia da garantia estipulada em alienação fiduciária com relação aos requerentes; (iii) o reconhecimento, ou não, do instituto do bem de família no caso em tela, nos moldes da Lei nº 8.009/90, em prejuízo da eventual propriedade resolúvel; (iv) a (in)aplicabilidade dos termos pactuados na cédula de crédito bancário celebrada, bem como a (im)possibilidade de alienação dos imóveis sem a anuência da requerida”; h) deferir a produção de prova documental requerida pelos Autores e indeferir “a produção de prova pericial, haja vista que o objeto, como delimitado, não tem o condão de produzir acervo apto a auxiliar a presente instrução processual, porquanto se trata de questão de direito que será apreciada com base na legislação aplicável ao tema, arrolada no item 5 da presente decisão”; e, i) determinar o julgamento conjunto com a ação nº 000966-42.2019.8.16.0206. 10) Os Autores opuseram Embargos de Declaração (mov. 88.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206), que foram rejeitados, conforme se infere do mov. 96.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206. 11) A.C. IMOBILIÁRIA E EMPREENDIMENTO LTDA, EDICLÉIA NANCY BUENO VERETA, ELIANA TABUTI AOKI COUTO GESTAL, HÉLIO FERNANDO VERETA, MANOEL ODÁRIO COUTO GESTAL JÚNIOR, MARLON VINÍCIUS PIM, PEDRO OSMAR GADENS, SUELI TEREZINHA LEZAN NEVES e THAISA SCHAIANE PASTERNAK PIM interpuseram o presente Agravo de Instrumento (mov. 1.1 dos autos recursais nº 0063055-35.2022.8.16.0000), alegando que: a) figuram “como consumidores, ainda que por equiparação, em consequência da relação estabelecida com SPE e desta, com CHB, sofrendo as consequências da relação de consumo entre aquelas (banco e construtora/incorporadora) firmada”; b) a consignação em Juízo do saldo devedor, visa atender ao requisito de quitação para fins de aplicação da Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça; c) a boa-fé não pode ser incluída como questão controvertida de fato, uma vez que, além de presumida, não é requisito para incidência da Súmula nº 308 do Superior Tribunal de Justiça para reconhecimento da invalidade e ineficácia da alienação fiduciária; e, d) o Juízo de origem “ignorou, embora instado via declaratórios, que quando da realização de compra e venda dos imóveis de matrículas 17.513 e 17.448, não existia averbação de negócio entre a SPE e CHB. Ou seja: o ponto não pode ser considerado incontroverso, ao menos, com relação a estes imóveis”. Pedem a atribuição do efeito suspensivo ao recurso, e ao final, o seu provimento. 12) A decisão (mov. 38.1 dos autos recursais nº 0063055-35.2022.8.16.0000) indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. 13) Contrarrazões no mov. 36.1 dos autos recursais nº 0063055-35.2022.8.16.0000, com reiteração no mov. 42.1 dos autos recursais nº 0063055-35.2022.8.16.0000. É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por A.C. IMOBILIÁRIA E EMPREENDIMENTO LTDA e Outros, contra decisão interlocutória proferida mov. 82.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206, que saneou o processo, fixou os pontos controvertidos e decidiu sobre a produção de provas requeridas. a) Da ação originária nº 0000966-42.2019.8.16.0206: Observa-se que, em 04/12/2019, SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA ajuizou AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO DE CONSOLIDAÇÃO DE PROPRIEDADE E DE ATO DE DESIGNAÇÃO DE LEILÃO, com pedido de tutela de urgência, em face de COMPANHIA HIPOTECÁRIA BRASILEIRA, objetivando a declaração de nulidade dos atos de consolidação da propriedade dos imóveis dados em garantia (matriculados sob os nºs 17.460, 17.484, 17.485, 17.486, 17.488, 17.491, 17.497, 17.513, 17.524, 17.568, 17.575, 17.576, 17.601, 17.602, 17.605, perante o 2º Registro de Imóveis da Comarca de Irati) no Contrato de Crédito Bancário, conforme se infere do mov. 1.1 dos autos originários nº 0000966-42.2019.8.16.0206. b) Do Contrato Bancário celebrado entre a SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA e a COMPANHIA HIPOTECÁRIA BRASILEIRA e do Contrato de Compra e Venda dos imóveis dados em garantia: SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA celebrou com a COMPANHIA HIPOTECÁRIA BRASILEIRA, em 24/02/2017, o Contrato de Crédito Bancário, com pacto adjeto da alienação fiduciária de bem imóvel (Lei Federal nº 9.514/1997), emissão de cédula de crédito imobiliário e outras avenças, cujo objeto era o empréstimo de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), sendo que a importância de R$ 1.882.400,00 (um milhão, oitocentos e oitenta e dois mil e quatrocentos reais) era destinada ao Interveniente Quitante (BANCO RODOBENS S/A), nos termos do Contrato de mov. 1.45 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206 e do mov. 1.4 dos autos originários nº 0000966-42.2019.8.16.0206. No Anexo II, do Contrato de Crédito Bancário, constou a descrição dos imóveis objeto da alienação fiduciária em garantia, quais sejam, os imóveis matriculados sob o nº 17.460 (apartamento nº 302, Torre 1, do empreendimento Liberty Residence), nº 17.477 (apartamento nº 704, Torre 1, do empreendimento Liberty Residence), nº 17.484 (apartamento nº 903, Torre 1, do empreendimento Liberty Residence), nº 17.485 (apartamento nº 904, Torre 1, do empreendimento Liberty Residence), nº 17.486 (apartamento nº 101, Torre 2, do empreendimento Liberty Residence), nº 17.488 (apartamento nº 103, Torre 2, do empreendimento Liberty Residence), nº 17.491 (apartamento nº 203, Torre 2, do empreendimento Liberty Residence), nº 17.497 (apartamento nº 403, Torre 2, do empreendimento Liberty Residence), nº 17.513 (apartamento nº 901, Torre 2, do empreendimento Liberty Residence), nº 17.516 (apartamento nº 904, Torre 2, do empreendimento Liberty Residence), nº 17.524 (garagem nº 08 do empreendimento Liberty Residence), nº 17.531 (garagem nº 15 do empreendimento Liberty Residence), nº 17.568 (garagem nº 53 do empreendimento Liberty Residence), nº 17.575 (garagem nº 60 do empreendimento Liberty Residence), nº 17.576 (garagem nº 61 do empreendimento Liberty Residence), nº 17.601 (garagem nº 87 do empreendimento Liberty Residence), nº 17.602 (garagem nº 88 do empreendimento Liberty Residence), nº 17.605 (garagem nº 91 do empreendimento Liberty Residence), nº 17.609 (garagem nº 95 do empreendimento Liberty Residence) e nº 17.610 (garagem nº 96 do empreendimento Liberty Residence), do 2º Ofício do Registro de Imóveis de Irati, conforme se infere do mov. 1.45 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206 e do mov. 1.4 dos autos originários nº 0000966-42.2019.8.16.0206. Observa-se, outrossim, em que pese vedação expressa no do Contrato de Crédito Bancário, de que não poderia prometer vender os imóveis dados em garantia sem prévia e expressa anuência da Credora, sob pena de vencimento antecipado desta Cédula, a Devedora (SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA) prometeu vender os imóveis matriculados sob os nºs 17.484, 17.460, 17.513, 17.497, 17.486, 17.488, 17.602 e 17.605, por meio de Contratos Particulares de Compra e Venda, conforme se infere do mov. 1.2/1.34 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206 e do mov. 1.5/1.13 dos autos originários nº 0000966-42.2019.8.16.0206. c) Da ação objeto do presente recurso de Agravo de Instrumento: Os Autores da presente ação também se habilitaram como “terceiros interessados” na ação originária nº 0000966-42.2019.8.16.0206; todavia, na presente demanda acrescentam os seguintes argumentos: a) na época da celebração do Contrato todos os imóveis tinham a propriedade registrada em nome da SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA; b) os imóveis abrigam as famílias de Promitentes Compradores, constituindo bem de família essencial à manutenção da dignidade destes; e, c) deve ser aplicado o artigo 1º, da Lei Federal nº 8.009/1990, cujo texto dispõe que o bem de família é impenhorável, e não responde por qualquer tipo de dívida contraída pelos proprietários. d) Da decisão agravada: Observa-se que o presente recurso foi interposto contra parte da decisão interlocutória (mov. 82.1 e mov. 96.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206), que saneou o processo, fixou os pontos controversos e/ou incontroversos e decidiu sobre a produção de provas requeridas. d.1) Da aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova: Observa-se que o Juízo de origem entendeu não ser caso de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, porque a Requerida-Agravada, não teve nenhuma participação no Contrato de Promessa de Compra e Venda celebrado entre os Autores-Agravantes e a SPE LIBERTY (Incorporadora Imobiliária), bem como porque a SPE LIBERTY (Incorporadora Imobiliária) não figura no polo passivo da presente ação, em que pese oportunizada a sua inclusão. Vejamos:
“Na inicial, pleiteiam os requerentes a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) ao caso em tela, fundamentando seu pedido no fato de se estar diante de uma relação de consumo por acidente ou por equiparação, com base no art. 2º, parágrafo único, do CDC. Sem razão. Fundamenta-se. Trata-se de ação em que se objetiva a desconsideração de gravames, oriundos de alienação fiduciária, apostos nos imóveis objeto de promessas de compra e venda, celebradas pelos requerentes com a sociedade SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA. Segundo a narrativa dos requerentes (mov. 1.1 e mov. 36.1), infere-se que figuram como promitentes compradores de imóvel arrolado como propriedade resolúvel da citada incorporadora imobiliária, tendo ela celebrado cédula de crédito bancário, com a requerida, anteriormente à venda dos imóveis em questão. Ao analisar o vínculo jurídico entre os requerentes e a requerida, contudo, não se visualiza relação de consumo apta a atrair a incidência das disposições protetivas da legislação consumerista, em razão de inexistir a figura do fornecedor de serviços. Ademais, da análise das promessas de compra e venda juntadas, em confronto com as matrículas dos imóveis, conclui-se que não foram registradas no registro público competente, mesmo tendo sido celebradas após a pactuação da cédula de crédito bancário entre a requerida e a sociedade SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA., como indica a data constante na própria cédula (mov. 31.49). Outrossim, não há qualquer comprovação de que a requerida teria tomado ciência das alienações dos imóveis, que ocorreram após a instituição da alienação fiduciária em garantia. Como não houve comunicação – formal ou informal – da SPE LIBERTY (promitente vendedora dos imóveis dos requerentes) com a requerida, informando a existência dos contratos de promessa de compra e venda, não há como atraí-la para a cadeia de fornecedores no caso em análise. Também não se mostra possível a aplicação do art. 2º, parágrafo único, do CDC, porque a requerida não teve nenhuma participação no contrato de promessa de compra e venda celebrado, sem a sua anuência, entre os requerentes e a SPE LIBERTY, seja como financiadora, seja como provedora de recursos financeiros. O que resta demonstrado, repisa-se, é uma relação mercantil celebrada exclusivamente entre a SPE LIBERTY e a requerida, em que aquela se obrigou a pagar o valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) e, em caso de inadimplemento contratual, arrolou os bens imóveis como garantia do contrato. Restou pactuada, ainda, a vedação à alienação dos imóveis objeto da garantia, “sem prévia e expressa anuência da Credora” (c.f. cláusula 8.12 – mov. 31.49 – pdf. 17). Dessa forma, em razão da acordada impossibilidade de alienação dos imóveis objeto da garantia, não há falar em inclusão da requerida na cadeia de fornecedores prevista no art. 3º do CDC. (...) Por fim, a lide perpassa pela relação jurídica entre os requerentes e a sociedade empresária SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA., sendo que esta não foi incluída no polo passivo desta demanda, mesmo após oportunizar, aos requerentes, tal ampliação subjetiva (mov. 68.1)” (mov. 82.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206 – destaquei).
Analisando o vínculo jurídico entre as partes (Autores e Requerida) não se visualiza relação de consumo capaz de atrair a incidência das disposições protetivas da legislação consumerista, porque inexistente a figura do fornecedor de serviços. Destaca-se, nesse aspecto, que a Incorporadora Imobiliária (SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA) celebrou com a Requerida-Agravada (COMPANHIA HIPOTECÁRIA BRASILEIRA) Contrato de Crédito Bancário, com alienação fiduciária em garantia, não destinada a construção do empreendimento e, em seguida, sem a prévia e expressa anuência da Requerida-Credora vendeu os imóveis dados em garantia fiduciária para terceiros. Vale dizer, portanto, que o Contrato com garantia de alienação fiduciária celebrado entre a Incorporadora Imobiliária e a Requerida-Agravada não fora destinado à construção dos imóveis dados em garantia, sendo, inclusive, firmado após os imóveis já possuírem Matrículas separadas. Ademais, os Contratos de Compra e Venda foram celebrados somente entre a Incorporadora Imobiliária e os Adquirentes-Agravantes e - em sua maioria - depois das averbações concernente a garantia de alienação fiduciária nas Matrículas. E, pois, ausente comprovação de que a Requerida-Agravada tivesse tomado ciência das alienações dos imóveis, que – como exposto - ocorreram após a instituição da alienação fiduciária em garantia, não se tem como atraí-la para a cadeia de fornecedores no caso em análise. Não fosse isso, os Autores, ora Agravantes, optaram por não incluir a SPE LIBERTY RESIDENCE (Incorporadora Imobiliária) no polo passivo da presente demanda, em que pese oportunizada a sua inclusão, e, pois, como acertadamente entendeu o Juízo de origem, também não se mostra possível a aplicação do artigo 2º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, porque a Requerida-Agravada não teve nenhuma participação nos Contratos de Promessa de Compra e Venda. Outrossim, é certo que - mesmo nos casos de reconhecimento de relação de consumo - inexiste a automática a inversão do ônus da prova, devendo estar presentes os critérios estabelecidos no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (verossimilhança da alegação e hipossuficiência, segundo as regras ordinárias de experiências). E, pois, necessária a comprovação dos referidos requisitos para que haja a inversão do ônus da prova. Nesse sentido, inclusive, são os precedentes deste Tribunal de Justiça:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO C/C PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE DEFERIU O PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E DETERMINOU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSURGÊNCIA DO EMBARGADO. MANEJO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE SEGUIMENTO DO INSTRUMENTO NO QUE TANGE O INCONFORMISMO EM RELAÇÃO À PERÍCIA. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ROL DO ARTIGO 1.015 DO CPC E NEM ABARCADA PELA TESE DA TAXATIVIDADE MITIGADA, CONSTRUÍDA PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP Nº 1.704.520/MT. NO QUE DIZ RESPEITO À INVERSÃO PROBATÓRIA, SEGUIMENTO E PROVIMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA, QUAIS SEJAM A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E A HIPOSSUFICIÊNCIA DO REQUERENTE. ARTIGO 6º, INCISO VIII DO CDC. NECESSIDADE DE ADOÇÃO DA REGRA PROBATÓRIA GERAL. ARTIGO 373, CAPUT, DO CPC. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO” (TJPR - 13ª C.Cível - 0023338-16.2022.8.16.0000 - Londrina - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU VICTOR MARTIM BATSCHKE - J. 30.09.2022 - destaquei).“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. CONTROVÉRSIA RESTRITA À COMPROVAÇÃO DA ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO ARRESTADO E DEPOSITADO EM MÃOS DOS EMBARGANTES NO CURSO DA EXECUÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO §1º DO ART. 373 DO CPC, POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. Descabida a inversão do ônus da prova no caso concreto, diante do não preenchimento cumulativo dos requisitos legais necessários, dentre os quais se destaca a ausência de impossibilidade ou de excessiva dificuldade da prova, referente a alegação dos embargantes de inexistência de valor que, além de ter sido arrestado por meio de mandado judicial cumprido por Oficial de Justiça, está relacionado a uma operação de compra e venda realizada entre aqueles e o executado, razão pela qual o ônus probatório deve ser distribuído de acordo com a regra geral estabelecida nos incisos I e II do art. 373 do CPC. Recurso provido” (TJPR - 15ª C.Cível - 0020911-46.2022.8.16.0000 - Matelândia - Rel.: DESEMBARGADOR JUCIMAR NOVOCHADLO - J. 22.06.2022 - destaquei).
Nessas condições, correto o entendimento adotado pelo Juízo de origem no que se refere a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor e na não inversão do ônus da prova. d.2) Fixação dos pontos controversos e/ou incontroversos: Analisando os elementos dos autos, constata-se que, em 24/02/2017, a Incorporadora Imobiliária (SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA) firmou Contrato de Crédito Bancário com pacto adjeto de alienação fiduciária, com a COMPANHIA HIPOTECÁRIA BRASILEIRA (Requerida-Agravada), conforme se infere do mov. 1.45 dos autos originários. E, após a averbação da garantia dada e sem a prévia e expressa anuência da Requerida-Credora, prometeu vender alguns dos imóveis dados em garantia fiduciária, conforme a seguir detalhado. Em 07/11/2017, SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA (Devedor) celebrou com PEDRO OSMAR GADENS o Instrumento Particular de Compra e Venda de Bem Imóvel, correspondente ao apartamento nº 302, Torre 1 (Matrícula nº 17.460 – dado em garantia ao Credor, conforme R.04/17.460 – datado de 17/04/2017) e à vaga de garagem nº 91 (Matrícula nº 17.605 – dado em garantia ao Credor, conforme R.04/17.605 – datado de 17/04/2017), conforme se infere do mov. 1.25, do mov. 1.49 e do mov. 1.52 dos autos originários. Em 06/07/2018, SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA (devedor) celebrou com MANOEL ODARIO COUTO GESTAL JUNIOR e ELIANA TABUTI AOKI COUTO GESTAL o Instrumento Particular de Compra e Venda de Bem Imóvel, correspondente ao apartamento nº 903, Torre 01 (Matrícula nº 17.484 – dado em garantia ao Credor, conforme R.04/17.484 – datado de 17/04/2017) e a vaga de garagem nº 88 (Matrícula nº 17.602 – dado em garantia ao Credor, conforme R.04/17.602 – datado de 17/04/2017), conforme se infere do mov. 1.34, do mov. 1.49 e do mov. 1.52 dos autos originários. Em, 07/05/2018, SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA (devedor) celebrou com SUELI TEREZINHA LEZAN NEVES o Instrumento Particular de Compra e Venda de Bem Imóvel, correspondente ao apartamento nº 101, da Torre 2 (Matrícula nº 17.486 – dado em garantia ao Credor, conforme R.04/17.486 – datado de 17/04/2017), conforme se infere do mov. 1.30 e do mov. 1.49 dos autos originários. Em 04/04/2017, SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA (devedor) celebrou com SUELI TEREZINHA LEZAN NEVES o Instrumento Particular de Compra e Venda de Bem Imóvel, correspondente ao apartamento nº 103, da Torre 2 (Matrícula nº 17.488 – dado em garantia ao Credor, conforme R.04/17.488 – datado de 17/04/2017), conforme se infere do mov. 1.31 e do mov. 1.50 dos autos originários. Em 12/09/2017, SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA (devedor) celebrou com THAISA SCHAIANE PASTERNAK e MARLON VINICIUS PIM o Instrumento Particular de Compra e Venda de Bem Imóvel, correspondente ao apartamento nº 403, da Torre 2 (Matrícula nº 17.497 – dado em garantia ao Credor, conforme R.04/17.497 – datado de 17/04/2017), conforme se infere do mov. 1.2 e do mov. 1.50 dos autos originários. Em 13/12/2018, HÉLIO VERETA e EDICLÉIA NANCY BUENO VERETA venderam a AC IMOBILIÁRIA E EMPREENDIMENTOS LTDA, por meio do Instrumento Particular de Compra e Venda de Bem Imóvel (com anuência do Devedor SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA), o apartamento nº 901, Torre 2 (Matrícula nº 17.513 – dado em garantia ao Credor, conforme R.04/17.513 – datado de 17/04/2017), conforme se infere do mov. 1.18 e do mov. 1.50 dos autos originários. É certo que, no caso da Matrícula nº 17.513, interessa a data em HÉLIO VERETA e EDICLÉIA NANCY BUENO VERETA venderam o imóvel a AC IMOBILIÁRIA E EMPREENDIMENTOS LTDA, e, pois, não se pode reconhecer a inexistência de registro do negócio entre a Incorporadora Imobiliária (SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA) e a COMPANHIA HIPOTECÁRIA BRASILEIRA (Requerida-Agravada), como pedem os Agravantes em suas razões recursais. Desse modo, analisando os elementos dos autos, conclui-se que os Contratos de Promessa de Compra e Venda foram celebrados após os registros nas Matrículas do Contrato Bancário com garantia de alienação fiduciária, exceto a transação celebrada, em 04/04/2017, com SUELI TEREZINHA LEZAN NEVES, correspondente à Matrícula nº 17.488. E, pois, exceto a ressalva no que se refere a Matrícula nº 17.488, está correta a decisão recorrida ao fixar “como questões de fato incontroversas: (i) a celebração de contratos de promessa de compra e venda dos imóveis pelos requerentes com a sociedade SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA; (ii) a prévia existência de gravame de alienação fiduciária, registrada nas matrículas dos imóveis em questão; (iii) o inadimplemento contratual da sociedade SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA com a requerida” (mov. 82.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206 – destaquei). Outrossim, o Juízo de origem – na decisão agravada (decisão de saneamento) – em observância ao artigo 357, incisos II e III, do Código de Processo Civil de 2015, delimitou as questões sobre as quais recairá a atividade probatória, bem como distribuiu o ônus da prova. Vejamos:
“Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova; III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;” (destaquei).
E, portanto, também está correta a decisão recorrida, ao estabelecer como questão de fato controvertida “a boa-fé dos requerentes quando da celebração de contratos para a aquisição dos imóveis” (mov. 82.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206), considerando o gravame registrado nas Matrículas dos imóveis adquiridos. É certo, outrossim, que - ao contrário do alegado pelos Autores-Agravantes - a Súmula nº 308, do Superior Tribunal de Justiça, tem por objetivo a proteção do Adquirente de boa-fé, e, pois, necessária estabelecer como questão controvertida a boa-fé alegada. Vejamos:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. IMÓVEL HIPOTECADO. TERCEIRO ADQUIRENTE. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. SÚMULA Nº 308/STJ. APLICABILIDADE. 1. É pacífico o entendimento de que, quanto às hipotecas constituídas para garantir o empréstimo de valores destinados à construção, não há eficácia das mesmas em relação ao terceiro adquirente. Súmula 308 do STJ. 2. Não há falar em inaplicabilidade da Súmula 308 do STJ se a parte autora é adquirente de boa-fé e cumpridora de suas obrigações contratuais junto à promitente vendedora, tendo em vista que o fundamento do referido entendimento jurisprudencial é a segurança jurídica e a proteção ao adquirente de boa-fé, o qual não merece ser penalizado por débito contraído exclusivamente pela incorporadora junto à instituição financeira. (...)” (TRF4, AC 5016583-53.2020.4.04.7201, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 30/11/2022, destaquei).“ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. HIPOTECA FIRMADA ENTRE CONSTRUTORA E AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA CONTRA ADQUIRENTE DO IMÓVEL DE BOA-FÉ. SÚMULA 308 DO STJ. COBRANÇA DA DÍVIDA REMANESCENTE DA INCORPORADORA. POSSIBILIDADE. AFASTADA APENAS A GARANTIA REAL. 1. É ineficaz a hipoteca firmada entre agente financeiro e construtora perante o adquirente de boa-fé do imóvel, nos termos do disciplinado na Súmula nº 308 do STJ, com base na segurança jurídica e a proteção ao adquirente de boa-fé, que não pode ser penalizado por débito contraído exclusivamente pela incorporadora junto à instituição financeira. (...)” (TRF4, AG 5023914-92.2019.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 29/11/2019, destaquei).“CIVIL E CONSUMIDOR. IMÓVEL. INCORPORAÇÃO. FINANCIAMENTO. SFH. HIPOTECA. TERCEIRO ADQUIRENTE. BOA-FÉ. NÃO PREVALÊNCIA DO GRAVAME. 1 - O entendimento pacificado no âmbito da Segunda Seção deste STJ é no sentido de que, em contratos de financiamento para construção de imóveis pelo SFH, a hipoteca concedida pela incorporadora em favor do Banco credor, ainda que anterior, não prevalece sobre a boa-fé do terceiro que adquire, em momento posterior, a unidade imobiliária. Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça. 2 - Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag n. 664.695/RJ, relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, Quarta Turma, julgado em 2/8/2005, DJ de 22/8/2005, p. 296, destaquei).
Não fosse isso, na fase de saneamento devem ser estabelecidas as questões de fato controversas e as incontroversas, bem como definir a distribuição do ônus da prova, nos termos do artigo 357, do Código de Processo Civil de 2015, sendo que a aplicação ou não da Súmula nº 308 do Superior Tribunal de Justiça, por ser matéria de mérito, será oportunamente apreciada. Nessas condições, deve ser dado provimento, em parte mínima, apenas para constar ressalvada a inexistência de gravame registrado na Matrícula nº 17.488. d.3) Do pedido de consignação de valores: Outrossim, escorreita a decisão que indeferiu a consignação dos valores remanescentes para quitação dos imóveis, conforme entendimento exposto pelo Juízo de origem. Vejamos:
“O pleito de depósito judicial dos valores referentes aos imóveis ainda não quitados, efetuado pelos requerentes na inicial (mov. 1.1) e reiterado em sede de impugnação à contestação (mov. 36.1), merece algumas considerações. A despeito de ser possível, em tese, a consignação judicial em pagamento de valores sujeitos a contratos de compra e venda controvertidos, e de existir disposições próprias para tais casos, como os arts. 539 e seguintes do CPC, não há, no caso, viabilidade para tanto. Isso porque o objeto da presente ação não são os valores relativos aos imóveis, mas, sim, a (in)eficácia da garantia instituída em sede de cédula de crédito bancário celebrada pela SPE LIBERTY RESIDENCE LTDA. com a requerida, que gravou os imóveis objeto da presente ação como propriedades resolúveis. Ademais, o pagamento do preço não foi, em nenhum dos contratos colacionados à inicial, direcionado à requerida, mas, sim, à SPE LIBERTY RESIDENTE LTDA., de modo que não há falar em possibilidade de consignar valores que sequer seriam direcionados à parte contrária” (mov. (mov. 82.1 dos autos originários nº 0000146-86.2020.8.16.0206 – destaquei).
ANTE O EXPOSTO, voto por que seja dado provimento, em parte mínima, ao recurso, apenas para constar ressalvada a inexistência de gravame registrado na Matrícula nº 17.488.
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