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Processo:

RELATÓRIO1.
Alfredo Dias Junior e Tânia Peres Dias interpuseram recurso de Agravo de Instrumento da decisão de mov. 112.1, proferida nos autos Ação de usucapião n° 0006135-41.2022.8.16.0194, que reconheceu a ilegitimidade passiva da confinante Gizelma Burigo Modkse, em razão dela não ser a proprietária do bem, e extinguiu sem resolução do mérito o processo em relação a ela, com a condenação da parte autora no pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da confinante em 10% do valor da causa (R$ 250.000,00), o que totaliza R$ 25.000,00 (vinte cinco mil reais).Sustenta-se no recurso o seguinte: i) Gizelma Burigo Modkse apenas foi mencionada na petição inicial como confinante, pois, segundo ela, seus pais Orlando e Gertrudes, que possuem mais de 80 (oitenta) anos, em razão da avançada idade, não gostariam de ser citados na ação de usucapião e que possuía procuração para representá-los, razão pela qual entregou aos autores um comprovante de residência em seu nome, para que fosse citada no lugar dos pais, porque reside em parte do imóvel com os pais; ii) os agravantes foram surpreendidos com a apresentação de contestação com alegação de ser a agravada parte ilegítima para figurar como confinante, pois contraditório ao alegado por ela; iii) a decisão agravada deixou de considerar o requerimento de aditamento à inicial para substituição dos confrontantes, realizado em impugnação à contestação, de modo que não oportunizou a parte autora a alteração da inicial para substituição da parte, conforme o disposto no art. 338 do Código de Processo Civil; iv) o parágrafo único do artigo 338 do CPC prevê que, em caso de substituição da parte, o autor deverá reembolsar as despesas e pagar os honorários advocatícios ao procurador do requerido excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa; v) o valor dos honorários não pode onerar de forma excessiva as despesas do processo, sob pena de violação ao princípio constitucional da ampla defesa; vi) em razão dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, cabe apreciação equitativa para fixar o valor dos honorários advocatícios, conforme características e peculiaridades do caso. Por essas razões, busca-se a reforma da decisão agravada para reduzir o valor dos honorários advocatícios mediante apreciação equitativa e, subsidiariamente, a redução com fundamento no artigo 338, § único, do CPC (mov. 1.1 – TJ).Gizelma Burigo Modkse apresentou contrarrazões para requerer o não conhecimento e desprovimento do recurso e, subsidiariamente, a fixação dos honorários advocatícios no percentual máximo previsto no artigo 338, § único, do CPC (mov. 20.1 – TJ).Os agravantes requerem a juntada da contestação e habilitação apresentada por Orlando Burigo e Gertrudes Burigo no mov. 150 dos autos originários, porque se trata de fato novo que faz prova da verossimilhança das alegações e boa-fé dos agravantes e da má-fé da agravada (mov. 21.1 – TJ).A agravada se manifestou para reiterar os argumentos veiculados nas contrarrazões (mov. 23.1 – TJ).


ADMISSIBILIDADE2. O recurso é tempestivo, considerando o cotejo entre as datas de intimação dos autores do teor da decisão agravada (13/10/2022 - mov. 116 – autos de origem) e de interposição do recurso (13/10/2022 - mov. 1.1 – TJ). O preparo foi comprovado na interposição do recurso (movs. 1.3 – TJ).
O Agravo de Instrumento foi interposto em face de decisão que exclui litisconsorte do processo, o que se enquadra nas hipóteses previstas no artigo 1015 do CPC.Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.VOTO3.
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento n° 0063071-86.2022.8.16.0000, em que são agravantes Alfredo Dias Junior e Tânia Peres Dias e agravada Gizelma Burigo Modkse.Alfredo Dias Junior e Tânia Peres Dias ajuizaram a Ação de usucapião n° 0006135-41.2022.8.16.0194 de imóvel localizado no bairro Mercês, Curitiba/PR, que se trata de fração ideal da Matrícula 23.086, que consta o lote 27-B, com uma área total de 430,00m², sendo objeto do pedido a fração ideal de 155,05m², em face de Espólio de Marilda Burigo, representado por Icaro Alexandre Kotsan Brandão, com a indicação das seguintes confinantes: Dalila Mamedio Brandão e Gizelma Burigo Mokdse.
(mov. 1.1 – autos de origem). A União Federal e o Estado do Paraná manifestaram desinteresse na causa (movs. 43 e 46 – autos de origem).O Espólio de Marilda Burigo apresentou contestação (mov. 51.1 – autos de origem).Gizelma Burigo Modkse foi citada em 02/08/2022 como confinante (mov. 62 – autos de origem) e, em contestação apresentada em 15/08/2022, alegou ter sido indevidamente inserida no polo passivo da ação, dado que embora resida em parte do imóvel, a propriedade é de seus pais, razão pela qual alegou ilegitimidade passiva. Em vista disso, pleiteou a extinção da ação sem resolução do mérito com relação a si, impondo-se aos agravantes o ônus de sucumbência. Por fim, indicou como sujeitos passivos da relação jurídica discutida nos autos Orlando Burigo e Gertrudes Burigo, pais da agravada e legítimos proprietários do imóvel confinante, além de juntar cópias da matrícula do imóvel (mov. 76 – autos de origem).Alfredo Dias Junior e Tânia Peres Dias apresentaram impugnação à contestação para afirmar que, antes do ajuizamento da ação, contataram Gizelma Burigo Modkse, que informou ser filha de Orlando Burigo e de Gertrudes Burigo e que os representaria na ação, devido à idade avançada de seus pais e porque também reside com eles, tendo inclusive entregue aos autores cópia de conta de luz em seu nome para instruir a ação. Requereu-se, caso seja necessário, o aditamento da petição inicial para substituir Gizelma Burigo Modkse por Orlando Burigo e de Gertrudes Burigo como confrontantes (mov. 92.1 – autos de origem). Determinou-se a especificação de provas, quando Espólio de Marilda Burigo e os autores se manifestaram, enquanto Gizelma Burigo Modkse reiterou sua ilegitimidade para figurar como confrontante (movs. 99, 100 e 108 – autos de origem). A decisão agravada modificou o valor da causa e reconheceu a ilegitimidade da confinante Gizelma Burigo Modkse, com a consequente extinção do processo sem resolução de mérito em relação a ela e a condenação dos autores no pagamento de honorários advocatícios em 10% do valor da causa, nos seguintes termos (mov. 112.1 – autos de origem):
1.Avoco os autos, determinando a exclusão da decisão de evento 110.1 do feito. CERTIFIQUE-SE. 2.Trata-se a presente de ação de usucapião proposta em face de ESPÓLIO DE MARILDA BURIGO, na qual a parte autora afirma ter direito de propriedade sobre os lotes descritos na inicial, tendo em vista ter comprado parte do bem do ex companheiro da falecida proprietária em 2013. Neste contexto, aponta a existência de preenchimento dos requisitos de usucapião especial urbana, pugnando pela procedência da lide. Instruiu a exordial com os documentos contidos nos eventos 1.1 e 1.27. A União (mov.46.1) e o Estado do Paraná (mov.43.1) ofereceram a ausência de oposição ao feito. A parte requerida apresentou contestação em evento 51.1, sustentando, em síntese, a incorreção ao valor da causa. No mérito, afirma a existência de venda a non domino, razão pela qual a posse dos autores seria injusta e não passível de configurar usucapião. Aponta que em 2015, quando o inventário da Sra. Marilda foi aberto, já havia posse injusta pelos réus, estando o bem em litígio desde então. Por fim, defende a nulidade do contrato, rogando pela improcedência da lide. Instruiu com a contestação os documentos de eventos 51.2-51.9. Impugnação à contestação foi apresentada em evento 69.1-69.11. A confinante Gizelma Burigo apresentou contestação em evento 76.1, apontando, em síntese, sua ilegitimidade passiva. Impugnação à contestação foi apresentada em evento 92.1. Manifestação do Município informando seu desinteresse no feito em evento 107.1. É isto, em suma, o contido nos autos. 3.No que concerne à alegação de incorreção ao valor da causa, observo que as partes concordam no fato do valor ter que representar o valor individualizado da área de propriedade discutida pelas partes. Neste contexto, observo que as avaliações acostadas pela parte requerida (mov.51.5) dizem respeito à área do total do imóvel, superando a área ocupada pelos autores (mov.1.18), de modo que, entendo válida a alegação do réu de incorreção ao valor da causa, determinando que seja retificado para que passe a constar R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), valor que é indicado no contrato de compra e venda do bem (mov.1.8), na forma do art. 292, II do CPC. RETIFIQUE-SE. 4.A confinante Gizelma apresentou tese de ilegitimidade passiva, na medida que não é proprietária de imóvel confinante ao discutido no presente feito. Pois bem. Da análise dos autos e da matrícula carreada aos autos (movs.76.2-76.3), observo haver prova robusta de que a confianante em questão não é proprietária do bem, não podendo, portanto, responder por este, na forma do art. 1.245 do Código Civil, razão pela qual reconheço a ilegitimidade passiva da confinante, na forma do art. 485, VI do CPC, julgando EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO a lide em favor desta e condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da confinante, em 10% do valor da causa (art. 85 do CPC). 5.Diante da indicação dos reais proprietários do imóvel confinante, expeça-se carta de citação aos endereços indicados (mov.92.1-fls3). 6.Sobrevindo, diga a parte autora, em cinco dias. 7.Diligências necessárias; 8.Intimem-se.
3.1. Alfredo Dias Junior e Tânia Peres Dias buscam
a reforma da decisão agravada para reduzir o valor dos honorários advocatícios mediante apreciação equitativa e, subsidiariamente, a redução com fundamento no artigo 338, § único, do CPC.A decisão agravada reconheceu a ilegitimidade passiva da confinante, sob o fundamento de existir prova de que ela não é proprietária do bem, então não poderia figurar no processo como confinante, na forma do art. 1.245 do Código Civil (mov. 112.1 – autos de origem).Na ação de usucapião, exige-se o requerimento de citação dos confinantes do imóvel, nos termos do artigo 246, § 3°, do CPC: “Na ação de usucapião de imóvel, os confinantes serão citados pessoalmente, exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio, caso em que tal citação é dispensada”.Trata-se de medida que facilita a busca de informações úteis sobre o imóvel e viabiliza eventual defesa dos confinantes quanto aos limites de seus imóveis, conforme ressalta Fábio Caldas de Araujo: “Os confinantes atuam diretamente na avaliação das confrontações traçadas pelo requerente garantindo a integridade de suas respectivas propriedades. E de forma indireta atuam como testemunha do prescribente, delimitando o espaço geográfico em que o mesmo assenta sua posse ad usucapionem”.[1]Ressalte-se que a legitimidade passiva do confinante decorre de ser possuidor direto ou proprietário de imóvel confinante ao usucapiendo. Sob esse prisma, a jurisprudência do STJ enquadra os confrontantes na figura de litisconsórcio sui generis, dado que em ações de usucapião "tem-se cumulação de ações; a usucapião em face do proprietário e a delimitação contra os vizinhos, e, por conseguinte, a falta de citação de algum confinante acabará afetando a pretensão delimitatória..." (REsp 1.432.579/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão). O STJ também entende se tratar de regra cujo descumprimento gera nulidade relativa (STJ. 4ª Turma.REsp 1432579-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/10/2017).Assim, a legitimidade da confinante se dá sob a roupagem de litisconsorte, que, ao ser excluído do polo passivo em razão da indicação errônea pelos autores da ação, tem direito aos honorários advocatícios para remunerar o trabalho de seu advogado.Os autores sustentam que a indicação errônea da confinante decorreu de informação prestada por Gizelma Burigo Modkse, ao apontar que representaria seus pais na ação, tendo inclusive entregue aos autores cópia de conta de água para instruir a ação (mov. 1.4). Entretanto, o ônus de indicar de forma adequada os confinantes é dos autores, que deveriam verificar quem são os proprietários do imóvel e a viabilidade da representação deles por Gizelma Burigo Modkse. Tampouco existem provas de que ela indicou aos autores a viabilidade de representação dos pais, porque a cópia da conta de água não faz prova de que a agravada prestou essa informação aos agravantes.Esse contexto indica que os autores deram causa a indicação equivocada da agravada no polo passivo da ação, o que resulta no direcionamento a eles do ônus de pagamento dos honorários advocatícios. Sobre o cálculo do valor dos honorários, ao julgar os Recursos Especiais no 1.850.512/SP e 1.877.883/SP, submetidos ao rito dos recursos repetitivos sob o Tema 1076, o Superior Tribunal de Justiça firmou as seguintes teses:
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
Em face do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, não é viável fixar os honorários advocatícios no caso
mediante apreciação equitativa, porque embora não seja mensurável ao proveito econômico obtido pela agravada, o valor da causa é elevado. Logo, inviável o pedido de fixação dos honorários advocatícios mediante apreciação equitativa.O pedido subsidiário está no sentido de aplicar a regra prevista no artigo 338 do Código de Processo Civil: Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa, ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.
Cassio Scarpinella Bueno destaca que a atuação do requerido para a correção do polo passivo do processo não mais é apartada e prévia à defesa, como era no Código de Processo Civil de 1973 (art. 64 do CPC de 1973); no Código de Processo Civil de 2015, é na própria contestação que o requerido se insurge contra a sua inclusão na relação jurídica processual e indica quem deve figurar no polo passivo do processo (arts. 338 e 339).[2]É necessário que, logo após a insurgência da parte indicada erroneamente, o autor requeira a substituição ou exclusão do polo passivo da pessoa indicada erroneamente, de modo a atrair a aplicação da regra prevista no artigo 338, § 1°, do CPC, conforme interpreta Cassio Scarpinella Bueno:[3]
Mesmo que o réu se limite a arguir na contestação a ilegitimidade passiva ou a falta de responsabilidade pelos danos narrados na petição inicial, a correção do polo passivo pode ter lugar no processo. Tanto em razão do disposto no art. 338 quanto do previsto no art. 351 do CPC, o juiz deve abrir prazo de 15 dias para que o autor se manifeste a respeito da arguição de ilegitimidade ou de inexistência de responsabilidade do réu. À luz dos elementos fático-jurídicos trazidos com a contestação, possibilita-se uma segunda reflexão do autor sobre a composição do polo passivo do processo. Na subsequente manifestação, o autor pode não só pedir a substituição do réu (art. 338, parágrafo único), mas também agregar pessoa nova para figurar como litisconsorte passivo no processo, sob o pretexto de ser ela colegitimada ou corresponsável pelos danos descritos na petição inicial, a partir do que foi dito na contestação (argumento do art. 339, § 2º, do CPC). Em caso de litisconsórcio passivo originário, o autor pode, ainda, chegar à conclusão de que basta que o processo siga adiante sem um dos réus. A alteração do polo passivo do processo atrelada à invocação de ilegitimidade passiva ou inexistência de responsabilidade não depende de ulterior consentimento do réu, malgrado já estabilizada a demanda (art. 329, II, do CPC). Presume-se, aliás, que tal alteração seja querida por ele. (...) A correção do polo passivo do processo independentemente da concordância do réu, nas especiais condições do art. 338 do CPC, somente é autorizada se levada a efeito pelo autor na manifestação programada para logo depois da contestação. Se o autor não se prontifica desde logo a substituir o réu, trazer novo sujeito passivo ou excluir litisconsorte da relação jurídica processual, ele somente poderá agregar pessoas ao polo passivo do processo com o consentimento do seu atual ocupante, até o saneamento do feito (art. 329, II, do CPC), e não terá direito à sucumbência diferenciada, prevista no parágrafo único do art. 338. A substituição, inclusão ou exclusão de sujeito passivo da relação jurídica processual nos termos do art. 338 do CPC independe de prévia autorização do juiz. Todavia, uma vez consolidada a nova formação do polo passivo, cabe ao juiz controlar desde logo a legitimidade ad causam dos seus ocupantes. Na hipótese de o autor se convencer plenamente da ilegitimidade ou da ausência de responsabilidade do réu e pedir a troca deste por outra pessoa, o legislador prevê uma sucumbência diferenciada daquele em relação ao excluído do processo: reembolso de despesas e pagamento de honorários advocatícios, “que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º” (art. 338, parágrafo único, do CPC). Essa sucumbência diferenciada incide mesmo quando haja litisconsórcio passivo no processo e a substituição não envolva todos os réus. Também incide em situação de litisconsórcio originário na qual o autor se limite a pedir a exclusão de um dos réus, sem colocar ninguém no seu lugar. (...) No que diz respeito aos honorários advocatícios para o patrono do réu, como visto, o legislador estabelece um piso de três por cento e um teto de cinco por cento do valor da causa que, em regra, limitam o juiz. Tais balizas prefixam, em alguma medida, o valor do trabalho desenvolvido pelo advogado, que pode ter se resumido a uma única petição no processo, malgrado se trate da mais importante para o réu (contestação), ou pode até ter envolvido outros atos processuais (por exemplo, interposição de agravo de instrumento contra decisão concessiva de tutela provisória). O volume de atividades desenvolvidas, aliás, é um dos fatores influentes no dimensionamento dos honorários advocatícios (art. 85, § 2º, IV, do CPC). Mesmo no caso da sucumbência diferenciada do art. 338, parágrafo único, do CPC, o magistrado deve se orientar pelo disposto nos incisos do § 2º do art. 85 para a fixação dos honorários, aproximando-os do piso ou do teto preestabelecidos, conforme o zelo do profissional, o local de prestação do serviço, as características da causa e o tempo consumido por esta.Nesse sentido, ao interpretar a regra prevista no artigo 338,§ 1°, do CPC, o STJ entende que ela se aplica quando a parte requerida indicada erroneamente na petição inicial alega sua ilegitimidade passiva na contestação e em seguida o autor concorda com a alteração do polo passivo; veja-se:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO. CONCORDÂNCIA DO AUTOR. EXTINÇÃO DO PROCESSO EM RELAÇÃO À PARTE ILEGÍTIMA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). APLICAÇÃO ANALÓGICA DO DA REGRA DO ART. 338, § ÚNICO, DO CPC/2015.1. Controvérsia em torno do arbitramento de honorários advocatícios em caso que, suscitada preliminar de ilegitimidade passiva "ad causam" na contestação e acolhida pelo autor da demanda, extinguiu-se o processo em relação a uma das demandadas (ora recorrente).2. Nos termos da orientação jurisprudencial firmada pela Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.746.072/PR, DJe 29.03.2019, os honorários advocatícios de sucumbência, na vigência do CPC/15, devem ser fixados de acordo com os seguintes critérios: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º). Precedentes.3. Possibilidade de distinção, no caso concreto, mediante a aplicação analógica da regra estatuída no § único do art. 338 do CPC/2015 para as hipóteses de substituição do réu através do aditamento da petição inicial, reconhecendo o autor sua ilegitimidade passiva alegada na contestação: "Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, §8º."4. Precedente específico desta Terceira Turma, no julgamento do RESP 1.760.538/RS, no sentido de que "o juiz, ao reconhecer a ilegitimidade ad causam de um dos litisconsorte passivos e excluí-lo da lide, não está obrigado a fixar, em seu benefício, honorários advocatícios sucumbenciais mínimos de 10% sobre o valor da causa".5. Arbitramento da verba em 3% sobre o valor atualizado da causa, valor este consentâneo à parca complexidade da demanda, ao tempo de duração da lide até a exclusão da demandada e ao trabalho desempenhado até aquele incipiente momento.6. Ressalvado o entendimento dos Ministros Marco Bellizze e Ministra Nancy Andrighi apenas quanto à fundamentação, que entendiam ser hipótese de aplicação do art. 87 do CPC.7. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.(REsp n. 1.935.852/GO, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/11/2022.)
Sob essa perspectiva, no caso concreto a regra prevista no artigo 338, § 1°, do CPC é aplicável na medida em que o autor concordou com a alteração do polo passivo na impugnação à contestação, logo depois da insurgência da agravada (mov. 92.1 – autos de origem). Considerando que o trabalho do advogado da agravada se limitou a apresentação de duas peças processuais e a alteração do polo passivo foi realizada em seguida, com base nos parâmetros estabelecidos no art. 85, § 2º, IV, do CPC e tendo em vista o valor elevado da causa - R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), impõe-se a redução dos honorários advocatícios para 3% (três por cento) do valor atualizado da causa, que corresponde a aproximadamente R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais).
Vota-se, portanto, para CONHECER do recurso de Agravo de Instrumento e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reformar a decisão agravada para reduzir o valor dos honorários advocatícios para 3% (três por cento) do valor atualizado da causa.