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Processo:

I- RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da r. decisão de mov. 18.1, prolatada nos autos de “Ação de Obrigação de Fazer para Fornecimento de Medicação c/c Antecipação de Tutela” NU 0013913-59.2022.8.16.0001, que deferiu o pedido liminar “para o fim de determinar ao plano de saúde requerido que promova as diligências necessárias para o fim de liberar e custear o fármaco” DUPILUMABE (DUPIXENT), na forma descrita na prescrição médica (mov. 1.11)”, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para o caso de descumprimento, limitada ao valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Em suas razões, após breve resumo dos fatos, a parte ré/agravante defendeu, em síntese, a necessidade de revogação da tutela antecipada concedida, alegando o não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 e seguintes do CPC. Para tanto, sustentou: (I) a legitimidade da negativa da liberação do medicamento, pois “a doença que acomete o agravado, denominada dermatite atópica, não está inclusa no Rol da ANS para tratamento imunobiológico, não há cobertura pelo plano de saúde, nos termos da Diretriz de Utilização nº 65 da RN 465/2021”, ressaltando a taxatividade do rol, bem como, o não enquadramento da hipótese nos casos de mitigação; (II) a inexistência do perigo de dano, tendo em vista que não houve demonstração da urgência; e (III) o não cabimento da imposição de multa com incidência diária ou, sucessivamente, a redução das astreintes por eventual descumprimento da tutela de urgência. Por fim, requereu a concessão do efeito suspensivo recursal e, no julgamento do mérito, o provimento deste Agravo de Instrumento.
O pedido de concessão do efeito suspensivo recursal foi indeferido, consoante decisão de mov. 12.1 – Agravo de Instrumento.
Devidamente intimado, o autor/agravado deixou transcorrer o prazo para apresentação de contrarrazões (mov. 18 – Agravo de Instrumento).
Após, em sede recursal, a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (mov. 22.1 – Agravo de Instrumento).
É o relatório.


II – FUNDAMENTAÇÃO E VOTO
1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito de recorrer) e intrínsecos (legitimidade, interesse recursal e cabimento), de modo que o recurso merece ser conhecido.
2. DO MÉRITO RECURSAL
Reside a controvérsia sobre o preenchimento, ou não, dos requisitos que autorizam a concessão da tutela de urgência no caso concreto.
Dispõe o artigo 300, do Código de Processo Civil que:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
Acerca dos pressupostos que autorizam a tutela de urgência, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que:
“Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela.(...)Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução.” (in: Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª tiragem. Novo CPC – Lei 13.105/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 857/858.)
Nota-se que, em linhas gerais, são dois os requisitos necessários para a sua concessão.
Em primeiro lugar, o juiz precisa se convencer da existência de elementos que evidenciem a probabilidade de o direito existir, ou seja, o autor precisa demonstrar que o pedido encontra suporte em fatos ou circunstâncias existentes e que encontra amparo na legislação vigente.
O segundo requisito diz respeito ao perigo da demora, pelo qual o autor deve demonstrar que a espera até o julgamento do mérito poderá provocar-lhe dano, ou prejudicar o resultado útil do processo.
Todavia, em se tratando de antecipação de tutela nos contratos de assistência privada à saúde, aplica-se a Teoria dos Vasos Comunicantes, pela qual considera-se que o perigo na demora e a prova inequívoca não são requisitos cumulativos, mas sim complementares (YARSHELL, Flavio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. in CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira. Planos de saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Editora Gem, pp. 182 e ss.).
Isto significa que “a) quanto mais denso o fumus boni juris, com menos rigor deverá o juiz mensurar os pressupostos concernentes ao periculum in mora; b) quanto maior o risco de perecimento do direito invocado ou a probabilidade de ocorrer dano de difícil reparação, com maior flexibilidade deverá considerar os pressupostos relativos ao fumus boni juris. [...] (AI n. 2008.031776-5, Des. Newton Trisotto)” (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.073006-8, de Curitibanos, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 08-03-2016).
Além destes pressupostos, existe o requisito negativo previsto no artigo 300, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil:
“Art. 300. [...]§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”
Entretanto, consoante ensina José Roberto dos Santos Bedaque:
“O requisito negativo da irreversibilidade pode revelar-se inexigível no caso concreto, pois seria ilegítimo negar-se o Estado a tutelar direito verossímil se presente o risco de seu perecimento. Isso porque, se não houver a antecipação, o reconhecimento da existência desse direito passa a ter relevância puramente teórica, uma vez já verificada sua destruição. Configurada situação assim imaginada, haverá necessidade de concessão de tutela antecipada, ainda que irreversíveis os efeitos causados. Nesses casos excepcionais, deve o magistrado pautar-se com extremo cuidado, ponderando os valores em conflitos.” (in: BEDAQUE, José Roberto dos Santos in MARCATO, Antônio Carlos (coord.). Código de processo civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 800.) [destaquei].
Portanto, havendo risco de irreversibilidade da medida, o magistrado deve ponderar os valores envolvidos, privilegiando aqueles mais importantes, em especial os que visem garantir o direito à vida e à saúde.
Conforme se depreende dos autos originários, o autor/agravado ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, objetivando provimento jurisdicional para que o plano de saúde réu/agravante, fornecesse o medicamento DUPILUMABE (DUPIXENT).
Alegou que ambos são imprescindíveis para conter o avanço de Dermatite Atópica grave (CID L208), que, dentre outros sintomas, causa vermelhidão, irritação, dores e coceira na pele.
Em razão disso, o seu médico assistente, a fim de evitar o agravamento da saúde do autor, submeteu-o ao tratamento com medicamento à base de imunoglobulina.
A operadora ré, contudo, negou o fornecimento do referido medicamento, por não estar incluso no rol de procedimento da ANS.
Da r. decisão que concedeu a tutela de urgência, interpôs-se o presente recurso.
Em que pese os argumentos do plano de saúde agravante, a r. decisão agravada deve ser mantida.
A probabilidade do direito autoral está consubstanciada no relatório acostado à petição inicial (mov. 1.11 – Procedimento Comum), emitido pela médica Dra. Rosaly Vieira dos Santos (CRM/PR nº 17120), que comprova, à primeira vista, o diagnóstico da patologia e a necessidade de uso do medicamento.
Ademais, também não assiste razão a alegação da ré de que a negativa da cobertura do tratamento/medicamento pleiteado pelo autor é legítima, sob o argumento de que o medicamento não está incluso no rol da ANS, porquanto este tem conteúdo meramente exemplificativo, servindo apenas como referência.
Com efeito, o tratamento em questão não foi escolhido pelo autor por mera liberalidade, mas prescrito por profissional médico especializado.
O entendimento desta Corte é no mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – (...) FISIOTERAPIA INTENSIVA PELO MÉTODO PEDIASUIT – RECUSA INDEVIDA – ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA LIMITATIVA À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS – CATÁLOGO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO DOS PROCEDIMENTOS BÁSICOS A SEREM COBERTOS – INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR – INTELIGÊNCIA DO ART. 47 DO CDC – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA – CONTRATO QUE PODE ESTABELECER AS DOENÇAS COBERTAS, MAS NÃO PODE LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO A SER REALIZADO PELO PACIENTE – ABUSIVIDADE CARACTERIZADA – DEVER DE COBERTURA EVIDENCIADO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. (TJPR - 9ª C.Cível - 0084234-22.2018.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: Desembargador Domingos José Perfetto -
J. 18.04.2020) [destaquei].
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO QUE DETERMINOU O CUSTEIO DO TRATAMENTO DO PACIENTE DIAGNOSTICADO COM AUTISMO. INEXISTÊNCIA DE RISCO DE VIDA. IRRELEVÂNCIA. TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR RECOMENTDADO PELO MÉDICO DO PACIENTE QUE DEVE SER CUSTEADO PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS NÃO AFASTA O DEVER DE COBERTURA. ROL EXEMPLIFICATIVO. DECLARAÇÃO MÉDICA ATESTANDO A NECESSIDADE DO TRATAMENTO MULTIDICIPLINAR. IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. Recurso conhecido E desprovido. (TJPR - 8ª C.Cível - 0028332-92.2019.8.16.0000 - São José dos Pinhais -
Rel.: Desembargador Marco Antonio Antoniassi -
J. 14.10.2019) [destaquei].
Ressalto que a recente decisão prolatada pela c. Quarta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do e. Ministro Luis Felipe Salomão, no julgamento do REsp nº 1733013/PR, no sentido de que o rol da ANS não possui caráter meramente exemplificativo, não foi proferida pela sistemática dos recursos repetitivos, motivo pelo qual não tem efeito vinculante, podendo haver decisões em contrário desde que fundamentadas.
Também, o fato de eventual tratamento não constar expressamente do rol da Agência ou em seus anexos não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, embora a Segunda Seção, do STJ tenha entendido, por maioria de votos, pela taxatividade do supracitado rol (EResp nº 1886929/SP julgado em 08/06/2022), referido posicionamento não foi proferido pela sistemática dos recursos repetitivos, motivo pelo qual não tem efeito vinculante, bem como, constou da certidão do mencionado julgamento que: “1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”. Logo, considerando as exceções previstas pela própria tese da taxatividade, que pode ser mitigada, a negativa de cobertura do procedimento médico/tratamento cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao aderente do plano.
Outrossim, o medicamento em questão encontra-se, em juízo de cognição sumária, registrado junto à ANS[1], não sendo lícito, em tese, ao plano de saúde negar o tratamento prescrito pelo médico.
Destaco, por fim, que o perigo de dano é evidente, considerando a gravidade da doença e a urgência do tratamento, conforme se extrai do relatório médico acima citado.
Assim, a despeito das alegações da ré, deve ser proporcionado ao paciente a cobertura do medicamento prescrito.
A propósito, em caso análogo, esta Câmara Cível já decidiu:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS. – PLANO DE SAÚDE. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO DUPILUMABE (DUPIXENT). AUTORA DIAGNOSTICADA COM DERMATITE ATÓPICA SEVERA. MEDICAMENTO INJETÁVEL MINISTRADO EM AMBIENTE AMBULATORIAL OU HOSPITALAR. INSUCESSO DO TRATAMENTO COM OUTRAS DROGAS. DEVER DE COBERTURA. REQUISITOS DA VEROSSIMILHANÇA E DA URGÊNCIA PRESENTES. – MULTA PELO DESCUMPRIMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. VALOR ARBITRADO COM PROPORCIONALIDADE. PERIODICIDADE DIÁRIA EM CONFORMIDADE COM A NATUREZA DA OBRIGAÇÃO IMPOSTA. – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.- É devido o fornecimento do medicamento Dupilumabe para tratamento de dermatite atópica severa em razão da paciente ser refratário ao tratamento tradicional.- Por se tratar de medicamento injetável, que deve ser ministrado com acompanhamento, a cláusula contratual que exclui o dever de fornecer fármaco de uso domiciliar não se aplica ao caso.– A multa de R$ 1.000,00 por dia de descumprimento da ordem de fornecimento do medicamento não se revela excessiva frente à capacidade financeira da parte ré, empresa de grande porte e consolidada no mercado de assistência privada à saúde." (TJPR - 9ª Câmara Cível - 0023759-06.2022.8.16.0000 - Maringá -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RAFAEL VIEIRA DE VASCONCELLOS PEDROSO -
J. 23.07.2022) [destaquei].
Sobreleva destacar que caso a sentença seja desfavorável ao autor, este responderá, em tese, pelos efetivos prejuízos que eventualmente causar à parte adversa, nos termos em que dispõe o artigo 302, inciso I, do CPC/15.
Deste modo, ante o preenchimento dos pressupostos autorizadores da concessão da tutela de urgência, impõe-se a manutenção da r. decisão agravada.
3. DA MULTA COMINATÓRIA
Seguindo em seu recurso, a agravante insurge-se em face da imposição e do valor da multa cominatória.
Novamente sem razão.
De início, vale destacar que inexiste qualquer ilegalidade na aplicação de multa cominatória no presente caso, pois tratando-se de obrigação de fazer, é legítima a imposição de tal medida para o fim de compelir a parte ao cumprimento da ordem judicial, nos termos dos artigos 536, § 1º e 537, do Código de Processo Civil:
“Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. § 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. (...)”.
“Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.”
Veja-se que a imposição de multa cominatória tem como finalidade conferir efetividade às decisões judiciais, assim, somente incidirá em caso de descumprimento da determinação judicial.
Ressalta-se que o valor fixado se mostra razoável e proporcional ao caso em exame, considerando o poderio econômico da ré/agravante e que a liberação da medicação em questão não caracteriza nenhuma medida desafiadora de grande mobilização por sua parte, podendo cumprir a decisão judicial, sem maiores problemas.
Ainda, sobreleva destacar a gravidade da doença do autor/agravado e a sua rápida evolução, de forma que o quantum foi arbitrado em montante suficiente e razoável para desestimular o seu descumprimento.