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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes Autos de Apelação nº 0007203-07.2017.8.16.0160, do Foro Regional de Sarandi - da Comarca da Região Metropolitana de Maringá - Vara da Fazenda Pública, em que é Apelante Ministério Público da Comarca de Sarandi e Apelados Carlos Alberto de Paula Junior, Keila Roseli Poiate, Khalil Abdo Wihby, Osvaldo Luis Alves, Pascoal Leite de Albuquerque.
Trata-se de recurso de Apelação interposto por Ministério Público da Comarca de Sarandi em face da sentença proferida no mov. 412.1 dos Autos da Ação Civil Pública pela Prática de Atos de Improbidade Administrativa nº 0007203-07.2017.8.16.0160, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Paraná da Comarca de Sarandi, a qual Julgou extinto o processo para o fim de a) “julgar IMPROCEDENTE o pedido condenatório de ressarcimento dos danos ao erário, (...) nos termos da fundamentação, e com base no art. 10, caput da Lei nº 8.429/1992”; b) “acolher parcialmente a questão prejudicial de mérito suscitada pelo requerido, reconhecendo a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE de todos os demais pedidos condenatórios formulados na petição inicial (itens ‘5’ e ‘6’ do tópico 3 – mov. 1.1), (...) com fundamento no art. 23, §5º e §8º da Lei nº 8.429/1992”.
Em suas razões recursais, o Apelante explica que, diferentemente do contido na sentença, não se pode falar em retroatividade da Lei nº. 14.230/21, ao que não há qualquer norma que admita sua aplicação pretérita, de modo que os fatos são regulados pela Legislação em vigor à época de sua prática, em conformidade ao princípio do tempus regit actum, previsto no art. 6º. da LINDB e no art. 5º, Inciso XXXVI, da Constituição Federal. Defendeu que caso fosse aplicável de forma retroativa, a Lei seria inconstitucional porque retirou a eficácia do art. 37, Parágrafo 4º. da Constituição, ao que sustentou que, caso as novas disposições trazidas pela Lei nº 14.230/2021, no que se refere ao disposto no art. 23, da Lei nº 8.429/92, incluído pela Lei nº 14.230/2021, sejam consideradas aplicáveis a esta demanda, deveriam ser declaradas incidentalmente inconstitucionais. Insistiu que a sanção de ressarcimento ao erário pela prática de ato ímprobo doloso seria imprescritível.
Diante disso, pugnou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu provimento, para que seja reformada a decisão Recorrida, a fim de “condenar os recorridos nos termos consignados na inicial, declarando-se aplicável a redação, in casu, dos tipos definidos na Lei nº 8.429/92 antes das modificações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, bem como dos marcos prescricionais dispostos na redação anterior de seu art. 23, com o afastamento da preliminar de mérito de prescrição intercorrente; ou que seja declarada, neste caso concreto, a inconstitucionalidade dos arts. 23, 10, caput, 11 e 17. § 10-D, da Lei nº 8.429/92, alterados pela Lei nº 14.230/21, afastando-se, por consectário lógico, a sua incidência, caso a nova Legislação seja considerada aplicável ao caso em apreço, para condenar os recorridos na forma proposta na exordial. Não sendo este, ainda, o entendimento de Vossas Excelências, pugna o Ministério Público seja reformada a decisão recorrida, com o consequente afastamento da preliminar de prescrição intercorrente quanto, ao menos, à sanção de ressarcimento ao erário, em conformidade com a tese fixada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 852.475 STF (Tema 897), condenando os recorridos à sanção de ressarcimento ao erário, conforme descrito na inicial”.
Foram apresentadas contrarrazões por Pascoal Leite de Albuquerque (mov. 427.1 – Projudi 1º. Grau), Keila Roseli Poiate de Albuquerque (mov. 428.1 - Projudi 1º. Grau), Kalil Abdo Winby (mov. 430.1 - Projudi 1º. Grau), Osvaldo Luiz Alves (mov. 432.1 - Projudi 1º. Grau), Carlos Alberto de Paula Junior (mov. 433.1 – Projudi 1º. Grau), ocasião em que requereram seja negado provimento ao Apelo. Por sua vez, o Município de Sarandi/PR ratificou o recurso interposto pelo Ministério Público (mov. 434.1 - Projudi 1º. Grau).
Em segundo Grau, os Autos foram distribuídos a esta 4ª. Câmara Cível.
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou (mov. 15.1 – Projudi 2º. Grau) pelo conhecimento e provimento do recurso, ao argumento, em síntese, de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº. 1199 entendeu que a Lei nº. 14.230/21 não pode ser aplicada de modo retroativo quanto às prescrições geral e intercorrente, devendo os novos marcos temporais serem aplicados a partir da publicação da referida Lei.
Em razão do julgamento pelo STF do Tema 1.199, e ante o princípio da não-surpresa, as partes foram intimadas para se manifestarem (mov. 23.1 – Projudi 2º. Grau).
Por conta disso, os Apelados Pascoal Leite de Albuquerque, Keila Roseli Poiate de Albuquerque (mov. 26.1; 27.1 – Projudi 2º. Grau) vieram aos autos para dizer que o Tema consignou a retroatividade da norma que aboliu a improbidade culposa, insistindo que a sentença deveria ser mantida porque as novas normas mais benéficas contidas na Lei de Improbidade Administrativa deveriam retroagir em favor dos requeridos.
No mesmo sentido, Carlos Alberto de Paula Junior (mov. 28.1 – Projudi 2º. Grau) defendeu que houve a aplicação da retroatividade in bonan partem da Lei nº. 14.230/21 nos casos ainda não transitados em julgado, como seria a situação dos Autos, bem como que não houve a demonstração de dolo específico, vantagem indevida ou prejuízo ao erário, o que não autorizaria a condenação dos Apelados. Pugnou, assim, “o reconhecimento da aplicação retroativa das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21 na Lei nº 8.429/1992, bem como o acolhimento de todos os pedidos deduzidos nesta manifestação, para o fim de extinguir a presente ação e o afastamento por completo de qualquer imposição de ressarcimento ao erário”.
Em seguida, Kalil Abdo Windby (mov. 29.1 – Projudi 2º. Grau) defendeu que não houve êxito na comprovação de seu dolo, de modo que o próprio Ministério Público pleiteou a sua absolvição. Não bastasse isso, defendeu que não participou da dispensa de licitação ou participou de tal situação ou que houve qualquer prova de conduta imprópria. Pediu a improcedência do recurso de Apelação.
É o relatório.

Voto.
Observados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Ministério Público da Comarca de Sarandi contra a sentença proferida no mov. 412.1 dos Autos da Ação Civil Pública pela Prática de Atos de Improbidade Administrativa nº 0007203-07.2017.8.16.0160 em trâmite perante a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Sarandi, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Paraná, que Julgou Improcedente o pedido condenatório de ressarcimento de danos ao erário, nos termos do art. 10, caput, da Lei 8.429/1992, bem como reconheceu a prescrição intercorrente dos demais pedidos condenatórios formulados na inicial do processo de conhecimento, com fundamento no art. 23, §5º e §8º, da Lei nº 8.429/1992.
Examinando os Autos, depreende-se que o Ministério Público do Estado do Paraná ingressou com a Ação Civil Pública pela Prática de Ato de Improbidade Administrativa de origem em face dos Apelados
em decorrência do Inquérito Civil nº MPPR-0138.10.000013-0, instaurado com a finalidade de apurar possíveis ocorrências de ilegalidades no âmbito da Administração, sob a responsabilidade do então Prefeito Municipal, Carlos Alberto de Paula Júnior e do Secretário Municipal de Saúde à época, Osvaldo Luis Alves, os quais, sob o intermédio do servidor Pascoal Leite de Albuquerque, teriam efetuado a contratação de direta e verbal de médicos para que exercessem plantões no setor de urgência e emergência, efetuando-se pagamento por meio da empresa do Servidor Pascoal, com controle de pagamento efetuado pelo o Chefe de Divisão de Pessoal da Secretaria Municipal de Saúde, Khalil Abdo Wihby. Posteriormente, o controle foi repassado a Keila Roseli Poiate de Albuquerque e que, mais adiante, o requerido Carlos Alberto de Paulo Junior dispensou o processo licitatório para a contratação de empresas que serviriam para contratar médicos (pessoas físicas sócias de tais empresas). Ainda, aduz-se que que os contratos eram realizados de maneira verbal e que os requeridos Pascoal Leite de Albuquerque e Keila Roseli Poiate de Albuquerque teriam se apropriado ilicitamente de parte que seria destinada aos médicos, sob alegação de retenção tributária. Além disso, teria sido repassada a Osvaldo Luis Alves a quantia de R$ 2.000,00, coma finalidade de custeio de um campeonato desportivo.
Por tudo isso o Ministério Público requereu seja julgada procedente a ação para que os requeridos Carlos Alberto de Paula Júnior, Osvaldo Luis Alves, Khalil Abdo Wihby, Pascoal Leite de Albuquerque e Keila Roseli Poiate de Albuquerque fossem condenados “(a) a ressarcir integralmente o dano ao erário causado, à perda da função pública eventualmente exercida à época da condenação, à suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, ao pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 10, Inciso VIII, combinado com o art. 12, Inciso II, da Lei nº. 8.429/92); e, cumulativamente, (b) à perda da função pública eventualmente exercida ao tempo da decisão, à suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, ao pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida por si à época dos fatos e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos (art. 11, caput, combinado com o. art. 12, Inciso III, da Lei n.º 8.429/92)”.
Pediu também a condenação dos requeridos Osvaldo Luis Alves, Pascoal Leite de Albuquerque e Keila Roseli Poiate de Albuquerque “à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ao ressarcimento integral do dano, à perda da função pública que esteja a eventualmente exercer à época de cumprimento da decisão, à suspensão dos seus direitos políticos de oito a dez anos, ao pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos (art. 9º, caput e inciso I, da Lei nº. 8.429/92)”.
Sobreveio sentença, a qual, conforme mencionado acima, reconheceu a prescrição intercorrente e julgou improcedente o pedido de ressarcimento ao erário. E é essa sentença objeto de recurso, em que se pretende a reforma para afastar a prescrição e julgar procedente o pedido inicial.
Assim, a discussão concentra-se em dois pontos: 1) a retroatividade da lei para fins de prescrição; 2) se restou comprovada a conduta ímproba dos Apelados.
Preliminar: Retroatividade e Prescrição
No presente caso, constata-se que o Juízo de 1º Grau reconheceu ter se operado a prescrição intercorrente de parte da pretensão que, por ter natureza sancionaria, autorizaria a retroatividade “da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL da CF/88)”, afinal, em seu entendimento, “o Direito Administrativo Sancionador é instrumento de exercício do poder punitivo pelo Estado, tal como o direito penal”.
No tocante à tese de retroatividade da norma mais benéfica advinda com a promulgação da Lei nº 14.230/2021 em relação ao instituto da prescrição intercorrente, é certo que o Pretório Excelso já veio a fixar tese de observância vinculante em sentido contrário, por ocasião do julgamento do Tema nº 1.199 STF, que se deu em momento posterior à prolação da decisão atacada:
Eis a Ementa do Julgado:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251
DIVULG 09-12-2022
PUBLIC 12-12-2022) (grifos nossos)
Destaca-se a tese firmada pela Corte Suprema no que tange a matéria objeto de discussão neste recurso:
“4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”. (grifos nossos)
Esta Corte de Justiça, ademais, deve atender ao que prescreve o art. 927, Inciso III, do Código de Processo Civil:
“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;II - os enunciados de súmula vinculante;III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento neste artigo.§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores”.
Por conseguinte, sem necessidade de maiores digressões, deve ser obedecida a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que afastou a retroatividade do instituto da prescrição intercorrente incluído pela Lei nº 14.230/2021, de forma que os marcos temporais estabelecidos na antedita Legislação terão aplicação somente a partir de sua promulgação (no caso, em 25 de outubro de 2021).
A propósito, no mesmo sentido já se manifestou este Tribunal de Justiça a respeito do assunto:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PLEITO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO NOVO PRAZO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, PREVISTO NA LEI 14.230/2021. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE TESE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 1199/STF. IRRETROATIVIDADE DO PRAZO PRESCRICIONAL, QUE DEVE SER CONTADO A PARTIR DA VIGÊNCIA DA NOVA LEI. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0027889-39.2022.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ -
J. 16.11.2022”) (grifos nossos)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 14.230/2021. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE TEMA 1.199 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NOVO REGIME PRESCRICIONAL IRRETROATIVO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. DESCABIMENTO. COISA JULGADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0026596-34.2022.8.16.0000 - Chopinzinho -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU MÁRCIO JOSÉ TOKARS -
J. 24.10.2022) (grifos nossos)
Se é assim, deve ser reformada a
sentença, a fim de que seja afastado o reconhecimento da prescrição.
Mérito
Afastada a prescrição, deve ser analisado o mérito da demanda, qual seja, se houve a comprovação da realização das condutas ímprobas pelos Apelados, a existência de dolo e dano ao erário.
Voltando ao tema 1.199/STF, aplicável ao caso, assim restou consignada sua tese:
“Tese:1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” (grifos nossos)
A partir disso, considerando que no presente processo não houve trânsito em julgado, para que se verifique a existência do ato de improbidade, é necessária a demonstração de dolo pelo Agente.
O Ministério Público, em sua peça inicial, requereu a condenação dos Apelados Carlos Alberto de Paula Júnior, Osvaldo Luis Alves, Khalil Abdo Wihby, Pascoal Leite De Albuquerque e Keila Roseli Poiate de Albuquerque pela prática das seguintes condutas:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:



(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)(...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;


(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Quanto a Osvaldo Luis Alves, Pascoal Leite ee Albuquerque e Keila Roseli Poiate De Albuquerque requereu o Parquet seja reconhecida também a prática das condutas abaixo:
“Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:



(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)(...)I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;”
Passa-se então, a analisar a subsunção fato-norma quanto a tais condutas.
Narra o Ministério Público que a dispensa de licitação foi indevida porque haveria o objetivo de contratar determinada empresa que funcionava como “fachada”, de modo que os médicos fossem, de fato, contratados como pessoa física, e justificar formalmente a realização de pagamentos por serviços que já haviam sido prestados anteriormente pelos profissionais de saúde.
E disso decorreria o prejuízo ao erário pois, em seu entendimento “a indevida dispensa do procedimento licitatório impede à Administração de contratar a proposta mais vantajosa, e que melhor atende ao interesse público”. Em consequência pugnou pelo ressarcimento integral da quantia despedida pelo Município para o pagamento do referido contrato, no valor de R$ 251.850,00.
Os réus, por sua vez, explicam que a Procuradoria do Município lançou parecer favorável à desnecessidade do procedimento licitatório em razão de tratar-se de serviço essencial e possibilidade de paralisação dos serviços prestados pelos médicos plantonistas. Tampouco teria havido prejuízo ao erário porque os serviços além de possuírem natureza essencial foram devidamente prestados.
Conforme já mencionado, é necessário que se comprove não só o dolo, mas também o dano, o que não ocorreu.
Verifica-se que o parecer da procuradora do Município de Sarandi, Claudia Vanessa Cardoso Camacho, no mov. 58.4 dos autos de origem, foi no seguinte sentido, in verbis:

“Nos Autos em comento, verifica-se exatamente situação de emergência, dlante do risco à integridade física e à saúde da população que é atendida nas Unidades Básicas e Setor de Emergência no Município.Diante do exposto, constata-se a legalidade da contratação emergencial objeto do presente pedido.(...)Respondendo, assim, a consulta, depreende-se que a hipótese configura-se dispensa de licitação, enquadrando-se no art. 24, inciso IV da Lei Nº.8666/93, devendo ser providenciado o seu processo formal como previsto no art. 26 supra citado. Por derradeiro, cumpre salientar que a presente manifestação toma por base, exclusivamente, os elementos que constam na solicitação e documentos juntados, cabendo, portanto, a esta procuradoria prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não lhe competindo adentrar à conveniência e à oportunidade dos atos praticados no âmbito da Administração Municipal, nem analisar aspectos
de natureza eminentemente técnico-administrativa.
Face o exposto, somos pela prosseguimento do feito, desde que Observadas as recomendações deste opinativo.” (grifos nossos)
Tal parecer reforça a
ausência de dolo, evidenciando que as partes acreditavam agir acobertadas pela legalidade.
Dos documentos juntados, como bem consignou a sentença de origem, “não se observa qualquer indício de que os preços praticados na contratação dos serviços tenham sido fixados em patamar superior àquele que seria praticado na região”. Pelo contrário, houve redução das despesas Municipais. Explica o Magistrado:
“Inclusive, alegam os requeridos que os preços pagos pelo município aos médicos eram os mesmos praticados na região, havendo até uma redução de despesas municipais com os pagamentos médicos do pronto atendimento no ano 2010, não havendo qualquer prova nos autos que aponte em sentido contrário (contestação intempestiva de mov. 119.1; memoriais de alegações finais de mov. 360.1; depoimento pessoal do requerido CARLOS ALBERTO DE PAULA JÚNIOR, minutos 10:40/13:03, mov. 339.3; depoimento pessoal do requerido PASCOAL LEITE DE ALBUQUERQUE, minutos 03:45/04:06).” (grifos nossos)
Igualmente, ao que tudo indica realmente houve uma doação a Osvaldo Luiz Alves para a realização de campeonato desportivo, não havendo provas de enriquecimento ilícito, dolo ou dano ao erário.
Em casos como o que se apresenta, em que resta evidenciada a inexistência de dolo, tampouco há a comprovação de dano ao erário, a medida que esse impõe é a improcedência da ação civil pública. Não por caso, nesse sentido é a Jurisprudência da 5ª. Câmara Cível deste Tribunal de Justiça do Paraná:
“1) DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUPOSTA IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO, SEM LICITAÇÃO, DE EMPRESAS PARA A REALIZAÇÃO DE SHOWS NA EXPOMANDAGUARI. PROCURADORA JURÍDICA QUE APENAS EMITIU PARECER JURÍDICO FAVORÁVEL À CONTRATAÇÃO. INICIAL QUE DEVE SER REJEITADA QUANDO EVIDENTE A INEXISTÊNCIA DE DOLO. MICROSSISTEMA ESTREITO DE COMBATE À CORRUPÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO PARA EVENTUAL CONDENAÇÃO. a) A Lei de Improbidade Administrativa constitui microssistema estreito, destinado a preservar a probidade na gestão da coisa pública, combatendo a malversação das verbas públicas e a corrupção, inclusive por Agentes Privados que concorram com o Público.b) É imprescindível, portanto, delimitar o alcance da Lei nº 8.429/1992, estabelecendo-se critérios mais precisos de enquadramento nas modalidades legalmente previstas, a fim de evitar a banalização da improbidade administrativa e, por consequência, o grave risco à segurança jurídica, advinda da aplicação indistinta das severas sanções do artigo 12 a toda e qualquer Ação Civil de Improbidade Administrativa que se apresente ao Poder Judiciário.c) No caso, alega-se que servidores públicos do Município de Mandaguari (Prefeito, Procuradora Jurídica, Secretária Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer e Secretário de Planejamento, Finanças e Gestão), em suposto conluio fraudulento, teriam contratado, sem o devido procedimento licitatório, com a intermediação de Empresas privadas, a Federação Paranaense de Balonismo, representada por seu Presidente, e o show denominado “Joaninha Motocross”.d) Dos elementos constantes do processo, observa-se que, apesar da contratação de Empresa para a realização de shows de balonismo, em princípio, não se enquadrar dentro das hipóteses de inexigibilidade de licitação, os serviços contratados foram, de fato, prestados, sendo realizadas as apresentações de balonismo, não existindo enriquecimento ilícito ou danos ao erário. e) Além disso, na inicial, o Ministério Público se limitou a elencar os motivos da suposta obrigatoriedade da licitação, não evidenciando o elemento subjetivo da Agravante.f) O Ministério Público apenas sustentou na acusação que a Agravante contribuiu para a fraude ao emitir parecer jurídico favorável à contratação direta.g) Nesse contexto, faltou à Agravante o elemento subjetivo (desonestidade), o qual, como é cediço, é exigido para a caracterização de ato de improbidade administrativa, até porque os serviços contratados foram devidamente prestados, sem dano ao erário.h) Assim, não restou provado ato de improbidade administrativa e nem dano ao erário causado pela Agravante. 2) AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.(TJPR - 5ª Câmara Cível - 0013468-78.2021.8.16.0000 - Mandaguari -
Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA -
J. 16.08.2021) ”(grifos nossos)
“1) DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUPOSTA IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO, SEM LICITAÇÃO, DE EMPRESAS PARA A REALIZAÇÃO DE SHOWS NA EXPOMANDAGUARI. PREFEITO MUNICIPAL QUE APENAS AUTORIZOU A CONTRATAÇÃO EM PROL DO INTERESSE PÚBLICO. INICIAL QUE DEVE SER REJEITADA QUANDO EVIDENTE A INEXISTÊNCIA DE DOLO. MICROSSISTEMA ESTREITO DE COMBATE À CORRUPÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO PARA EVENTUAL CONDENAÇÃO. a) A Lei de Improbidade Administrativa constitui microssistema estreito, destinado a preservar a probidade na gestão da coisa pública, combatendo a malversação das verbas públicas e a corrupção, inclusive por Agentes Privados que concorram com o Público.b) É imprescindível, portanto, delimitar o alcance da Lei nº 8.429/1992, estabelecendo-se critérios mais precisos de enquadramento nas modalidades legalmente previstas, a fim de evitar a banalização da improbidade administrativa e, por consequência, o grave risco à segurança jurídica, advinda da aplicação indistinta das severas sanções do artigo 12 a toda e qualquer Ação Civil de Improbidade Administrativa que se apresente ao Poder Judiciário.c) No caso, alega-se que servidores públicos do Município de Mandaguari (Prefeito, Procuradora Jurídica, Secretária Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer e Secretário de Planejamento, Finanças e Gestão), em suposto conluio fraudulento, teriam contratado, sem o devido procedimento licitatório, com a intermediação de Empresas privadas, a Federação Paranaense de Balonismo, representada por seu Presidente, e o show denominado “Joaninha Motocross”.d) Dos elementos constantes do processo, observa-se que, apesar da contratação de Empresa para a realização de shows de balonismo não se enquadrar dentro das hipóteses de inexigibilidade de licitação, os serviços contratados foram, de fato, prestados, sendo realizadas as apresentações de balonismo, não existindo enriquecimento ilícito ou danos ao erário. e) Além disso, na inicial, o Ministério Público se limitou a elencar os motivos da suposta obrigatoriedade da licitação, não evidenciando o elemento subjetivo do Agravante.f) O Ministério Público apenas sustentou na acusação que o Agravante, Prefeito Municipal na época dos fatos, teria contribuído para a fraude ao autorizar a contratação de empresa especializada em show de balonismo, não demonstrando, assim, efetivamente, a sua conduta dolosa de suposta improbidade.g) Nesse contexto, faltou ao Agravante o elemento subjetivo (desonestidade), o qual, como é cediço, é exigido para a caracterização de ato de improbidade administrativa, até porque os serviços contratados foram devidamente prestados, sem dano ao erário.h) Assim, não restou provado ato de improbidade administrativa e nem dano ao erário causado pelo Agravante. 2) AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.(TJPR - 5ª Câmara Cível - 0013559-71.2021.8.16.0000 - Mandaguari -
Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA -
J. 16.08.2021”) (grifos nossos)
“1) DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUPOSTA IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO, SEM LICITAÇÃO, DE EMPRESAS PARA A REALIZAÇÃO DE SHOWS NA EXPOMANDAGUARI. PRESIDENTE DA FEDERAÇÃO PARANAENSE DE BALONISMO. INICIAL QUE DEVE SER REJEITADA QUANDO EVIDENTE A INEXISTÊNCIA DE DOLO. MICROSSISTEMA ESTREITO DE COMBATE À CORRUPÇÃO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS E DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO PARA EVENTUAL CONDENAÇÃO. a) A Lei de Improbidade Administrativa constitui microssistema estreito, destinado a preservar a probidade na gestão da coisa pública, combatendo a malversação das verbas públicas e a corrupção, inclusive por Agentes Privados que concorram com o Público.b) É imprescindível, portanto, delimitar o alcance da Lei nº 8.429/1992, estabelecendo-se critérios mais precisos de enquadramento nas modalidades legalmente previstas, a fim de evitar a banalização da improbidade administrativa e, por consequência, o grave risco à segurança jurídica, advinda da aplicação indistinta das severas sanções do artigo 12 a toda e qualquer Ação Civil de Improbidade Administrativa que se apresente ao Poder Judiciário.c) No caso, alega-se que servidores públicos do Município de Mandaguari (Prefeito, Procuradora Jurídica, Secretária Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer e Secretário de Planejamento, Finanças e Gestão), em suposto conluio fraudulento, teriam contratado, sem o devido procedimento licitatório, com a intermediação de Empresas privadas, a Federação Paranaense de Balonismo, representada por seu Presidente, e o show denominado “Joaninha Motocross”.d) Dos elementos constantes do processo, observa-se que, apesar da contratação de Empresa para a realização de shows de balonismo, em princípio, não se enquadrar dentro das hipóteses de inexigibilidade de licitação, os serviços contratados foram, de fato, prestados, sendo realizadas as apresentações de balonismo, não se vislumbrando, em cognição sumária, a existência de enriquecimento ilícito ou danos ao erário. e) Além disso, na inicial, o Ministério Público se limitou a elencar os motivos da suposta obrigatoriedade da licitação, não evidenciando o elemento subjetivo do Agravante ou da Federação Paranaense de Balonismo.f) Nesse contexto, faltou aos Agravantes o elemento subjetivo (desonestidade), o qual, como é cediço, é exigido para a caracterização de ato de improbidade administrativa, até porque os serviços contratados, a princípio, foram devidamente prestados, sem dano ao erário.g) Assim, não restou provado, em sede de cognição sumária, ato de improbidade administrativa e nem dano ao erário causado pelos Agravantes.
2) AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.(TJPR - 5ª Câmara Cível - 0011006-51.2021.8.16.0000 - Mandaguari -
Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA -
J. 09.08.2021)” (grifos nossos)
Diante do exposto, o voto pelo conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento do recurso para o fim de afastar a incidência da prescrição intercorrente, diante do contido no Tema 1.199/STF e, no mérito, Julgar Improcedente o Pedido, por não restar comprovada a Improbidade Administrativa, ante a ausência de dolo e dano ao erário.