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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de apelação cível interposta contra sentença que concedeu a segurança pleiteada por Casa & Diversão Comércio Eletrônico Ltda., para o fim de declarar indevida a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL/ICMS, reconhecendo o direito da empresa impetrante à compensação de indébitos recolhidos anteriormente à impetração, desde que não atingidos pela prescrição.Houve isenção do ente público quanto às custas processuais, deixando-se de arbitrar honorários sucumbenciais por se tratar de mandado de segurança.A sentença foi submetida à remessa necessária.Inconformado, o ESTADO DO PARANÁ interpôs apelação cível.Em suas razões recursais, sustenta a Fazenda Pública a decadência do direito da empresa de impetrar a presente ação, eis que já teriam transcorrido mais de 120 dias da data do suposto ato coator, consistente na edição da legislação tributária referente ao DIFAL em 2015.Defende, ademais, que o mandado de segurança visaria impugnar atos normativos gerais e abstratos (“lei em tese”), não tendo a impetrante juntado os documentos fiscais capazes de comprovar os fatos alegados no mundo concreto;Por fim, entende que a parte impetrante elegeu a via inadequada para requerer a restituição dos valores pagos.Pugna, assim, pelo provimento do recurso interposto.Sem contrarrazões.Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso, bem como pela manutenção da sentença em sede de remessa necessária (mov. 12.1 da AC).É o relatório.

VOTO O recurso não comporta provimento.Primeiramente, não é de prosperar a alegação de que o mandado de segurança teria sido impetrado contra lei em tese.Isso porque pretende a impetrante, ora apelada, o afastamento preventivo do alegado ato coator, consistente na cobrança do DIFAL, exigido com base na legislação tributária estadual, em relação às operações interestaduais envolvendo como consumidor final não contribuinte.Desse modo, o fundamento da impetrante é o de que estaria na iminência da prática de ato fiscais concretos que possam ocasionar lesão a sua atividade de contribuinte, sendo, pois, inaplicável a Súmula 206/STF.Segundo Hely Lopes Meirelles:
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança (STF, Súmula n. 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto para expor-se à impetração, mas nada impede que, na sua execução, venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus. Somente as leis e decretos de efeitos concretos tornam-se passíveis de mandado de segurança, desde sua publicação, por serem equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos.Por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais, as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativo; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de lei ou decreto por exigências administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente como qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e ações constitucionais. 32 ed., atualizada por Gilmar Ferreira Mendes e Arnoldo Wald, com a colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 36-37)
Depreende-se, portanto, que o presente mandamus visa afastar os efeitos concretos de lei que está ameaçando suposto direito do impetrante quanto às operações por ela realizadas, razão pela qual não se há de falar em sua inadmissão com base na Súmula nº 266 do C. Supremo Tribunal Federal.A propósito, já se manifestou esta E. Corte de Justiça em hipótese análoga:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MANDAMENTAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL. INSURGÊNCIA RECURSAL. (I) AVENTADA, NA CONTRAMINUTA, A INOBSERVÂNCIA ÀS VEDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO ART. 1.º, § 3.º, DA LEI FEDERAL N.º 8.437/1992, BEM COMO PELOS ENUNCIADOS DAS SÚMULAS N.º 266, N.º 269 E N.º 271, AMBAS DO STF. IMPERTINÊNCIA. REVERSIBILIDADE DA MEDIDA ALMEJADA. IMPUGNAÇÃO DE ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE EFEITO PATRIMONIAL PRETÉRITO. TESES RECHAÇADAS. (II) ARGUIÇÃO, NAS CONTRARRAZÕES, DE DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. MANDAMUS PREVENTIVO. PREJUDICIAL AFASTADA. (III) PRETENSÃO MERITÓRIA DE RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS, ENQUANTO NÃO EDITADA LEI COMPLEMENTAR, À LUZ DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF, NO JULGAMENTO DO TEMA N.º 1.093. INVIABILIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS QUE POSSIBILITA A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE SOMENTE ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DA QUESTÃO PELO PRETÓRIO EXCELSO. DECISÃO QUE, EMBORA TENHA CARÁTER VINCULANTE, NÃO ALCANÇA O CASO DOS AUTOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 7.º, III, DA LEI FEDERAL N.º 12.016/2009. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL ESCORREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”(TJPR - 3ª C.Cível - 0026523-96.2021.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADORA LIDIA MATIKO MAEJIMA -
J. 19.07.2021, sem grifos no original)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA EFEITOS CONCRETOS DAS NORMAS QUE REGULAMENTAM A IMPOSIÇÃO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF AO CASO. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE QUE (DIFAL/ICMS), DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FECOP). NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR CONFORME DETERMINAÇÃO CONTIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. ENTENDIMENTO AMPARADO PELO PRECEDENTE FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 128019 E DA ADI 5469, SUBMETIDO A SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. TEMA Nº 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA ÀS DEMANDAS EM CURSO QUANDO DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO 93/2015 E ARTIGO 2º, INCISO II, ALÍNEAS “D” E “E”; ARTIGO 50, INCISO III, §7; ARTIGO 51, INCISOS I A VIII, DA LEI ESTADUAL Nº 18.573/2015. AFRONTA AO ARTIGO 155, XII, § 2º, ALÍNEAS “A”, “C”, “D”, E “I”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA EDITAR NORMA GERAL DE DIREITO TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 269 e 271 DO STF. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. CONDENAÇÃO DO IMPETRADO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. SEM HONORÁRIOS POR FORÇA DO ART. 25 DA LEI Nº 12.016/2009. SENTENÇA REFORMADA.RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 3ª C.Cível - 0001046-30.2019.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 15.06.2021, sem grifos no original)
Se existe ou não o direito líquido e certo, isso é matéria atinente ao mérito da demanda.Também em relação à decadência arguida, não há de prosperar a insurgência. O mandado de segurança impetrado possui caráter preventivo, de modo que visa impedir atos que estão na iminência de ocorre, razão pela qual não há falar em aplicação do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias.A propósito, a jurisprudência:
“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. AUTORIDADE COATORA. APONTAMENTO CORRETO. NOME DO CARGO. IRRELEVÂNCIA. INaDEQUAÇÃO DA VIA. INOCORRÊNCIA. EFEITOS CONCRETOS DE ATO NORMATIVO. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. AÇÃO PREVENTIVA. ADEMAIS, LAPSO NÃO TRANSCORRIDO. MÉRITO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO PATRIMONIAL. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ENTENDIMENtO SEDIMENTADO NO STF, SÚMULA 166/STJ E NESTA CORTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO NÃO PROVIDO.”(TJPR - 1ª C.Cível - 0001334-12.2018.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR VICENTE DEL PRETE MISURELLI -
J. 13.08.2019, sem grifos no original)
Melhor sorte não assiste à Fazenda Pública quanto à alegada inadequação da via eleita.Isso porque, como se sabe, muito embora seja certo que o mandado de segurança não pode servir de sucedâneo, isto é, substituto da ação de cobrança, pode ser manejado para o reconhecimento do direito à compensação tributária.Esse, aliás, é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, que redundou na Súmula 213, segundo a qual “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”Nessa perspectiva:
“Tributário. Mandado de segurança. ICMS. Sentença que concedeu a segurança. Preliminar de inadequação da via eleita. Não acolhimento. Possibilidade de declaração judicial do direito à compensação ou restituição. Precedentes do STJ. Decadência. Não ocorrência. Mandado de segurança de caráter preventivo. Precedentes do STJ e desta Corte. Mérito. Transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Ausência de ato caracterizador de mercancia. Inexistência de mudança de titularidade dos bens. Aplicabilidade da Súmula 166 do STJ. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação cível não provida.”(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0003733-43.2020.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI -
J. 19.09.2022)
No mérito, a sentença merece ser mantida, em sede de remessa necessária.Com efeito, o Juízo de origem observou a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.093, segundo a qual:"A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".
Ademais, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 17/12/2020 e que, nesta data, não havia Lei Complementar federal a servir de fundamento de validade para o Decreto Estadual nº 7.871/2017, que regulamentava o tema do DIFAL no Estado do Paraná, até a superveniência da Lei Estadual º 20.949/2021, é de ser aplicar o entendimento vinculante ao caso, eis que a tese acima restou fixada em 24/02/2021.Ressalte-se que, no presente caso, não se trata de empresa optante do SIMPLES NACIONAL, nem há qualquer discussão acerca da aplicação da LC federal 190/2022 e sua eficácia temporal.Com base nessas razões, nega-se provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO PARANÁ, confirmando a sentença em sede de remessa necessária.