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Processo:

I.

































RELATÓRIOTrata-se de recurso de apelação interposto por AUTO POSTO TRANSYARA EIRELI, nos autos de Mandado de Segurança nº 0013515-27.2021.8.16.0170, em face da sentença que julgou improcedente o feito (mov. 75.1), nos seguintes termos:III – DECISÃONestas condições, atendendo ao apreciado e o mais que dos autos promana hei por bem denegar a segurança e JULGAR IMPROCEDENTE o pedido.CONDENO a impetrante ao pagamento das custas processuais.Honorários advocatícios indevidos na espécie conforme jurisprudência cristalizada nas Súmulas 512 do STF e 105 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e artigo 25 da Lei nº 12.016/08.Cientifique-se a autoridade impetrada, encaminhando-lhe cópia do inteiro teor desta sentença.P. R. I.Inconformado, o autor, ora apelante, AUTO POSTO TRANSYARA EIRELI, interpôs o presente Recurso de Apelação (mov. 80.1), alegando, em síntese, que:a) é inconstitucional a utilização de alíquotas que excedem o percentual de 18% para tributar a prestação de serviços de telecomunicações e de energia elétrica;b) o princípio da seletividade aplicável ao ICMS determina que a tributação deve se dar de acordo com a essencialidade da mercadoria ou do serviço;c) sob a égide do princípio constitucional da seletividade, são impostas alíquotas menores aos produtos e serviços essenciais, como é o caso dos serviços de telecomunicações e energia elétrica;d) considerando a essencialidade conferida pelo Supremo Tribunal Federal através do tema 745 aos serviços de telecomunicações e de energia elétrica, deve ser afastada da Apelante a cobrança de ICMS feita com base em alíquota superior a 18%;f) não há que se falar em falta de interesse de agir da Apelante, uma vez que essa busca resguardar o direito a inconstitucionalidade das alíquotas diferenciadas de ICMS.Por fim, requer o provimento do presente recurso, com a reforma da r. sentença a fim de conceder a segurança pleiteada. O apelado, ESTADO DO PARANÁ, apresentou contrarrazões, refutando os argumentos lançados no Recurso de Apelação (mov. 85.1).O Ministério Público do Paraná exarou parecer pela não provimento do recurso (mov. 13.1 – TJPR). Após, vieram-me os autos conclusos para análise e julgamento.É, em síntese, o Relatório.

II.
































FUNDAMENTO1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSALO recurso merece conhecimento na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto os intrínsecos quanto os extrínsecos.2. DA ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICAAponta o apelante que o objetivo do presente mandado de segurança é o reconhecimento da inconstitucionalidade da aplicação, nas faturas de energia elétrica e telecomunicações, de alíquota de ICMS no percentual superior a 18% (dezoito por cento).Sustenta que o princípio da seletividade aplicável ao ICMS determina que a tributação deve se dar de acordo com a essencialidade da mercadoria ou do serviço.Aduz que o Supremo Tribunal Federal, possui o entendimento de que não podem as alíquotas de ICMS serem estabelecidas em percentual maior do que a alíquota estabelecida para as operações gerais.Com isso, busca a reforma da r. decisão para que seja concedida a segurança pleiteada.Sem razão.Sabe-se que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional, para proteger direito líquido e certo, conforme dispõe o artigo 5º, LXIX da Constituição Federal:LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;No feito, a parte apelante interpôs o presente recurso para o fim de alcançar a concessão da segurança requerida.Pois bem.De plano, insta destacar que o princípio da seletividade do ICMS está previsto no art. 155, §2º, III, da Constituição Federal, norma esta que prevê que o referido imposto “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”. Nesse sentido, a respeito do conceito constitucional de essencialidade da mercadoria e do serviço, veja-se o posicionamento da doutrina:“Essencialidade é a qualidade daquilo que é essencial. E essencial, no sentido em que está aqui utilizando essa palavra, é o absolutamente necessário, o indispensável. Assim, muito fácil é concluirmos que o critério indicativo da essencialidade das mercadorias, para fins da seletividade do ICMS, só pode ser o da necessidade ou indispensabilidade dessas mercadorias para as pessoas no contexto da vida atual do nosso País” (MACHADO, Hugo de Brito. O ICMS no Fornecimento de Energia Elétrica: Questões da Seletividade e da Demanda Contratada.
Revista Dialética de Direito Tributário, n. 155, ago/2008, p. 48) Contudo, em que pese a essencialidade da energia elétrica para as atividades cotidianas dos contribuintes, o art. 14, caput, III, “d”, V, “a”, XII §9º, XII, e o art. 14-A, XII, da Lei 11.580/1996 do Estado do Paraná (redação dada pela Lei 20554, de 05/05/2021) pressupõe que energia elétrica se enquadraria na categoria de “produtos ou serviços supérfluos” (art. 82, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), uma vez que tais regras preveem o seguinte:Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas:(...)III - alíquota de vinte e cinco por cento (25%) nas operações com:(...)d) energia elétrica destinada à eletrificação rural;(...)V - alíquota de vinte e nove por cento (29%) nas prestações de serviço de comunicação e nas operações com:(...)a) energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural;(...)§9° Nas operações internas destinadas a consumidor final com os produtos a seguir relacionados deverão ser aplicadas as seguintes alíquotas:(...)XII - energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural - 27%.Art. 14-A. Cria o adicional de dois pontos percentuais sobre as alíquotas previstas para as operações internas destinadas a consumidor final com os produtos a seguir relacionados (§ 1º do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República):(...)XII - energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural.Logo, as regras do art. 14, caput, III, “d”, V, “a”, XII §9º, XII, e o art. 14-A, XII, da Lei 11.580/1996 do Estado do Paraná violam a dimensão negativa do princípio da seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou serviço (art. 155, §2º, III, da CF), pois referidas regras legais consideram a energia elétrica como supérflua para a vida dos contribuintes.Nesse sentido, ao julgar o Tema 745 de repercussão geral (RE 714139), o Supremo Tribunal Federal assim decidiu com efeito vinculante ((art. 926, art. 927, III e IV, e art. 1.035, §11, do Código de Processo Civil):Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. (...) 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).(STF, RE 714139, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/12/2021)Nota-se que no referido Tema, foi estipulado que os seus efeitos só começam a produzir a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, em 05 de fevereiro de 2021. De maneira superveniente à decisão vinculante do STF, através de norma geral de direito tributário (art. 146, III, “b” da CF) a situação foi resolvida apenas pela inclusão do art. 32-A, caput, e §1º, da Lei Complementar 87/1996 (incluído pela LC 194/2022, publicada em 05/08/2022), que dispõe o seguinte:Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; eIII - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo. A respeito do tema, a jurisprudência desta Terceira Câmara Cível assim se posiciona:APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – (...) ENERGIA ELÉTRICA – SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 174.723-7/01 SUPERADO PELO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC, TEMA 745) – MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO - OBSERVÂNCIA DO PRECEDENTE VINCULANTE APENAS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024 – RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO NA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO DO APELO EXTRAORDINÁRIO (5 DE FEVEREIRO DE 2021) – AÇÃO IMPETRADA POSTERIORMENTE – INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA PELO PRETÓRIO EXCELSO – SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO - RECURSO NÃO PROVIDO.(TJPR - 3ª C.Cível - 0014985-61.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa -
Rel.: Des. Marcos Sergio Galliano Daros -
J. 01.08.2022)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. ICMS INCIDENTE SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 29% PREVISTA NO ART. 14, INCISO V, ALÍNEA "A", DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/96, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 16.016/2008. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC (TEMA 745 DO STF), QUE ENCONTRA ÓBICE NA MODULAÇÃO DOS EFEITOS, COM EFICÁCIA PRO FUTURO, A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVANDO-SE AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO EM 05/02/2021. (...) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJPR - 3ª C.Cível - 0012402-29.2021.8.16.0173 - Umuarama -
Rel.: Des. José Sebastião Fagundes Cunha -
J. 01.08.2022)Portanto, frente à inconstitucionalidade das alíquotas fixadas no art. 14, caput, III, “d”, V, “a”, XII, §9º, XII e no art. 14-A, XII, da Lei 11.580/1996 do Estado do Paraná, à energia elétrica deve ser aplicada a “alíquota de dezoito por cento (18%) nas operações com os demais bens e mercadorias” (art. 14, VI, da Lei 11.580/1996).Contudo, embora tenha sido reconhecida que a energia elétrica é essencial e que a alíquota a ser aplicada para a cobrança deva ser no percentual de 18% (dezoito por cento), no caso em tela não há de produzir o efeito do Tema 745 do STF, em razão da modulação dos efeitos, visto que a ação presente foi ajuizada em 23.12.2021, ou seja, após a data do início do julgamento do RE 714.139/SC que se deu em 05.02.2021.A propósito:APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPETRAÇÃO DO WRIT RECONHECIDA PELO JUÍZO SINGULAR – INOCORRÊNCIA - PEDIDO DE CARÁTER PREVENTIVO QUE NÃO SE SUBMETE A PRAZO DECADENCIAL – inaplicabilidade do artigo 23 da lei nº 12.016/2009 - PRECEDENTES - SENTENÇA CASSADA – CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO (ARTIGO 1.013, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL) - ENERGIA ELÉTRICA – SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC - TEMA 745) – MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO – OBSERVÂNCIA DO PRECEDENTE VINCULANTE APENAS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024 – RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO NA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO DO APELO EXTRAORDINÁRIO (05 DE FEVEREIRO DE 2021) – MANDAMUS IMPETRADO POSTERIORMENTE – INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA PELO PRETÓRIO EXCELSO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 3ª C.Cível - 0012439-94.2021.8.16.0031 - Guarapuava -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS -
J. 19.09.2022)(destaque meu)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA NA ORIGEM QUE SE VOLTA CONTRA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA QUE RECONHECEU A DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO QUE SE RENOVA MÊS A MÊS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA ESPECIAL DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 714139/SC SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. POSICIONAMENTO QUE DEVE SER APLICADO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, EXCETO PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE A 05/02/2021, QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS. VALIDADE DA ALÍQUOTA DE 29% (VINTE E NOVE POR CENTO) DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTE DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0002998-89.2021.8.16.0031 - Guarapuava -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI -
J. 04.05.2022) (destaque meu)Diante do exposto, nego provimento ao presente Recurso de Apelação e, com isso, deixo de conceder a segurança pleiteada visto que não há direito líquido e certo violado a ser protegido via Mandado de Segurança.









III.___________________VOTOEm conclusão, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação interposto por AUTO POSTO TRANSYARA EIRELI, nos termos da fundamentação.IV._______________DISPOSITIVO