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Processo:

Relatório. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão interlocutória proferida pelo juízo da Vara Cível da Comarca de Guarapuava que, em ação de obrigação de fazer c/c danos morais, autos nº 0014741-62.2022.8.16.0031, indeferiu a tutela de urgência consistente na determinação de que a ré forneça o medicamento Kesimpta (ofatumumabe), sob pena de multa diária (mov. 12.1).A agravante afirma ser portadora de esclerose múltipla (CID10-G35) e ter sido diagnosticada com Vírus JC, condição que implica restrições a algumas modalidades de tratamento da esclerose.Sustenta que, em virtude do descobrimento do vírus, tornou-se impossível continuar fazendo uso do fármaco Natalizumabe.Ressalta que, ante o risco de desenvolvimento de leucefalopatia multifocal progressiva (LMP), faz-se necessário persistir no tratamento, substituindo-se, porém, o medicamento, pela Kesimpta (ofatumumabe).Alega que a operadora do plano negou administrativamente o fornecimento do fármaco, sob o fundamento de que não estaria contemplado no rol de procedimentos da ANS.Menciona o caráter abusivo da negativa, que contraria a boa-fé contratual, a legislação vigente e a jurisprudência deste Tribunal de Justiça.
Salienta que o uso do medicamento pleiteado conta com embasamento científico, sendo devida sua cobertura pelo plano.Alega haver urgência da prestação, em virtude da gravidade e do avançado grau de progressão da patologia que a acomete.Pede a concessão de tutela antecipada em caráter liminar e, ao final, o provimento do recurso, para determinar à ré que forneça imediatamente o medicamento em Kesimpta (ofatumumabe), nos termos prescritos por seu médico, sob pena de multa (mov. 1.1).O pedido de liminar recursal foi indeferido (mov. 8.1).Em contrarrazões de recurso, a requerida se manifestou pelo desprovimento e manutenção da decisão agravada (mov. 16.1).É o relatório.

Voto e sua fundamentação.Presentes os pressupostos de admissibilidade, tanto os intrínsecos (cabimento, interesse, legitimidade e a inexistência de fato extintivo do direito de recorrer), quanto os extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, preparo e a inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer), conheço do recurso de agravo de instrumento.Da tutela de urgência.Nos termos do artigo 294 do Código de Processo Civil, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência:Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.A tutela de urgência exige a demonstração da probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), nos termos do artigo 300, do CPC:Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.Conceder-se-á a tutela por meio de decisão provisória, a partir de cognição sumária, quando se vislumbre a probabilidade de concretização do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano de difícil reparação em razão da espera pelo julgamento definitivo (periculum in mora), na pendência dos efeitos da decisão agravada.A Lei nº 9.656/98, que regulamenta os planos de saúde e seguros saúde, assegura a cobertura obrigatória para as doenças listadas na CID.Os artigos 1º e 2º, da Resolução nº 465/2021, estabelecem que:Art. 1º Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998; [...]Art. 2º Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde.As condições gerais do plano seguem as previsões da lei e normativa administrativa citadas, vide Cláusula nº 4.1 (mov. 33.3, p. 19).A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos EREsp 1886929/SP e EREsp 1889704/SP, entende pela taxatividade dos procedimentos elencados no Rol da ANS, mas prevê também hipóteses excepcionais de cobertura para procedimentos não previstos na lista.As teses firmadas pela Corte Superior se encontram no item 11 da ementa, servindo os demais à sua fundamentação do entendimento:EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. [...] 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. [...] 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. [...] 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. [...] (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)Portanto, ainda que a taxatividade seja regra, é devida a cobertura do tratamento indicado pelo médico, desde que comprovadamente eficaz, amparado por recomendação técnica e em situação concreta na qual inexista substituto terapêutico ou estejam esgotadas as alternativas do rol.Um pouco menos restritiva foi a recente opção do legislador, ao editar o §13º, o artigo 10, da Lei nº 9.656/98, que, não obstante mantenha a exigência da comprovação científica da eficácia do tratamento, dispensa a verificação da existência de alternativas viáveis presentes no rol da ANS:Art. 10. [...]§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ouII - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.No caso em pauta, a autora Jocilene Leiss Portela, com 30 (trinta) anos de idade, é usuária do plano de saúde da Unimed (mov. 1.6) e portadora de esclerose múltipla remitente recorrente (CID10-G35), diagnosticada após parestesia na perna direita, em 2020 (mov. 1.10-1.14).A paciente realizou tratamento com Natalizumabe, sem efeitos colaterais e com importante controle dos sintomas.Seus últimos exames, conforme laudo neurológico, são de 04/2022 e mostram estabilidade da doença, sem novas lesões.Entretanto, “muito infelizmente a paciente tem títulos muito elevados de JC vírus positivo, sendo 3,78 seu título e em exame seguinte de 2,00”. Em razão do “risco mais elevado de LEMP (leucoencefalopatia multifocal progressiva) em paciente com alto título de JC vírus em uso de natalizumabe há 2 anos”, seu médico solicitou a troca do fármaco, pelo Ofatumumab subcutâneao 20mg/ampola (mov. 1.10-1.11 e 1.16).O pedido administrativo foi negado sem justificativa (mov. 1.15).Da leitura do Relatório nº 747/2022, do CONITEC, extrai-se que o medicamento Kesimpta (ofatumumabe) é “de alta eficácia para o tratamento de esclerose múltipla remitente recorrente”. Por conta disso, deliberou-se por disponibilizar a matéria em consulta pública, com recomendação preliminar desfavorável à incorporação da tecnologia ao SUS, por dois motivos: “o primeiro é o alto impacto orçamentário incremental projetado para a incorporação de ofatumumabe, e o segundo diz respeito à análise do horizonte tecnológico para esta doença, que aponta para grande número de tecnologias que estão ou estarão disponíveis para o tratamento de EMR em um curto horizonte de tempo” (mov. 1.17, p. 49).Após a análise dos resultados da Consulta Pública nº 12, o plenário do CONITEC manteve, por unanimidade, a recomendação de não incorporação, tendo em vista “o alto impacto orçamentário projetado associado a um incremento modesto em eficácia, principalmente em relação à progressão da doença” (mov. 1.17, p. 71).A Anvisa registrou o medicamento para tratamento de adultos com formas recorrentes de esclerose múltipla (mov. 1.22 e 1.23; Disponível em: https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351481485202023/?nomeProduto=kesimpta>. Acesso em: 11/2022).Em consulta ao e-NATJus, não foram encontradas Notas Técnicas sobre casos análogos ao ora analisado. Contudo, as Notas Técnicas nº 92.854, 79.975 e 34.929, que versam sobre pacientes com esclerose múltipla remitente recorrente e JC vírus positivo, foram desfavoráveis à troca do fármaco, salientando que o risco de leucoencefalopatia multifocal progressiva pelo uso de Natalizumabe não era relevante. Leiam-se trechos dos pareceres citados:Nota Técnica nº 92.854 – Em observância aos critérios exigidos na DUT n° 65 do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde 2021/ANS para o tratamento da Esclerose Múltipla, verifica-se que para uma análise completa sobre o enquadramento do caso clínico da requerente fazse necessário a observação de alguns exames como ressonância magnética com demonstração das lesões desmielinizantes, diagnóstico diferencial com exclusão de outras causas, radiografia de tórax se houver suspeita de tuberculose, hemograma para a verificação dos valores de neutrófilos e linfócitos, e a verificação da existência de condições como micose sistêmica nos últimos 6 meses, herpes grave ou outras infecções oportunistas nos últimos 3 meses, infecção por HIV, imunossupressão, infecção atual ativa, e câncer, exceto se carcinoma basocelular de pele. Os relatórios médicos presentes nos autos não trazem todas estas informações, e não foram acostados aos autos do processo enviados aos Pareceristas do NATJUS exames médicos complementares realizados pela requerente;Notas Técnicas nº 79.975 – Em que pese a existência de elementos demonstrando o risco de reativação viral e, consequentemente, desenvolvimento de leucoencefalopatia multifocal progressiva (LEMP), após dois anos de uso do Natalizumabe, não se pode afirmar que tal complicação ocorrerá no caso em análise. Reforça-se que, no caso em questão, a Requerente nem chegou a iniciar o tratamento com Natalizumabe. Sabemos que a escolha do medicamento compete ao médico assistente, entretanto, este NAT entende que, no momento, não há elementos técnicos suficientes para que se possa afirmar de maneira inconteste sobre a imprescindibilidade do uso do Ocrelizumabe;Nota Técnica nº 34.929 – Apesar de ter sorologia positiva para o vírus JC, a paciente R. R. D. apresenta risco muito baixo de vir a desenvolver LEMP durante o uso do natalizumabe, pois não tem histórico de uso prolongado de natalizumabe (não há relato de uso prévio desse medicamento) e apresenta sorologia para o vírus JC com baixo índice de anticorpo (0,95).O Consenso da Academia Americana de Neurologia descreveu que o risco de desenvolvimento de LEMP em pacientes com EM tratados com natalizumabe e que possuam sorologia positiva para o vírus JC, com um índice de anticorpo entre 0,9 a 1,5, o que é o caso da paciente em tela, seja de 3 casos a cada 10.000 pacientes tratados (vide itens 3.6 e 3.7). [...]Como a paciente não usou o natalizumabe por mais de dois anos, mesmo ela tendo a sorologia positiva por o vírus JC (anticorpo anti-VJC), não se enquadra nos critérios de alto risco para LEMP definidos pelo rol da ANS anexado ao processo.Até o momento, a demandante não comprovou o perigo iminente de lesão em virtude da continuidade do tratamento com o Natalizumabe, visto que os exames mais recentes mostram estabilidade da doença, sem novas lesões.Existem substitutos terapêuticos que podem ser adotados, sendo, em princípio, indevida a cobertura.Não se nega que a saúde é um direito fundamental ligado à dignidade da pessoa humana, constitucionalmente garantido. Nenhum cidadão poderá sofrer qualquer ato que atente contra a sua saúde, sendo que tal garantia abrange o direito do cidadão ao recebimento de medicamentos, desde que prescritos por profissional médico à pessoa portadora de doença.Ocorre que estes preceitos são empregados para que o cidadão receba o medicamento do Estado com fundamento no artigo 196, da CF/88.A falta de cobertura encontra verossimilhança nos autos, razão pela qual o indeferimento da tutela antecipada deve ser mantido.Conclusão.Ante o exposto, voto por conhecer e negar provimento ao agravo.Dispositivo.