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Processo:

Trata-se de recurso de apelação interposto em face da r. sentença de improcedência proferida nos autos de suscitação de dúvida inversa nº 1541-37.2021.8.16.0026 (mov. 31.1).Aduz a autora, ora apelante, que: a) o apelado condicionou a averbação da escritura pública de compra e venda a novo pagamento de ITBI; b) em consulta ao Departamento Fiscal da prefeitura de Campo Largo obteve informação de que o imposto deveria ter sido recolhido no momento do registro do compromisso de compra e venda firmado entre Lourival Costa e Antônio Rodrigues dos Santos; c) a exigência de novo recolhimento implicará na duplicidade do pagamento; d) o negócio jurídico firmado entre os mencionados terceiros não implicou na transferência de propriedade, mas sim em mera averbação de promessa de compra e venda, situação que não configura fato gerador do ITBI; e) sem a escritura definitiva não há transferência do imóvel e, como consequência, inexigível o tributo; f) ainda que se entenda devido o imposto, está caracterizada a prescrição para a cobrança do crédito tributário; g) efetuou o recolhimento do ITBI no momento da efetivação da escritura definitiva, não havendo motivo para novo recolhimento. Finalizou pedindo o provimento do recurso. (mov. 41.1)Embora intimado, o apelado não apresentou resposta (mov. 19.1, do recurso).
A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso (mov. 11.1, do recurso). É o relatório.

VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOInsurge-se a apelante em face da sentença que julgou improcedente o pedido de dúvida inversa, suscitada em razão da exigência, pelo registro imobiliário de Campo Largo, de comprovação de recolhimento de ITBI incidente sobre promessa de compra e venda firmada originalmente entre Lourival Costa (promitente vendedor) e Antônio Rodrigues dos Santos (promitente comprador). Conforme narrado, o promitente comprador originário desistiu da compra, cedendo a sua posição à apelante (mov. 1.7 – AV-2), pelo que, então, lhe foi outorgada a respectiva escritura de compra e venda (mov. 1.6).Assim, a apelante protocolou a escritura para fins de ser transcrita no registro imobiliário, quando, então, lhe foi exigido comprovar o recolhimento do ITBI devido em razão da cessão e transferência em seu favor dos direitos decorrentes na citada promessa de compra e venda, daí o ajuizamento da presente dúvida inversa.Invoca a apelante entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o ITBI somente pode incidir quando há efetiva transferência da propriedade. Contudo, ao contrário do afirmado pela apelante, o Supremo Tribunal Federal não afastou a incidência do ITBI para o caso de cessão de direitos de compromisso e venda.A questão, na verdade, está sob exame para fins de repercussão geral (rel. Min. André Mendonça), verbis:Incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na cessão de direitos de compra e venda, ausente a transferência de propriedade pelo registro imobiliário. (tema 1124)
Assim ficou decidido no julgamento pelo qual foi instaurada a repercussão geral:Embargos de declaração em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. Tema nº 1.124. Análise de repercussão geral. Incidência do ITBI na cessão de direitos de compra e venda, ausente a transferência de propriedade pelo registro imobiliário. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral, sem reafirmação de jurisprudência. 1. Inexistindo jurisprudência a ser reafirmada sobre o Tema nº 1.124, no qual se discute a “Incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na cessão de direitos de compra e venda, ausente a transferência de propriedade pelo registro imobiliário”, limitou-se a Corte ao reconhecimento da existência de matéria constitucional e da repercussão geral do tema em questão. 2. Embargos de declaração acolhidos para se reconhecer a existência de matéria constitucional no Tema nº 1.124 e de sua repercussão geral, sem, no entanto, se reafirmar jurisprudência. (ARE 1294969-ED-ED, Tribunal Pleno, Relator(a): Min. LUIZ FUX (Presidente), Redator(a) do acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, DJe 16.09.2022)
Da tese que prevaleceu (Min. Dias Toffoli), extrai-se o seguinte do respectivo voto:Com efeito, o art. 156, inciso II, do texto constitucional estabelece a competência dos municípios para instituírem imposto (ITBI) sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de (i) bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de (ii) direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre (iii) cessão de direitos a sua aquisição.Há, nesse dispositivo constitucional, três hipóteses para a cobrança da exação, as duas primeiras relacionadas com a palavra transmissão e a última – na qual se enquadraria o presente feito – com o verbete cessão.Afora isso, nos julgados mais recentes da Corte, não houve debate aprofundado sobre aquela última hipótese de incidência, sendo certo que os precedentes utilizados como jurisprudência no acórdão ora embargado trataram de hipótese diversa, concernente à primeira parte do inciso II daquele artigo, qual seja, transmissão de bens imóveisApenas em antigos julgados, relativos à época em que vigia a Constituição Federal de 1946, é que se verifica a existência de discussões mais sólidas sobre a citada hipótese de incidência (a que se refere à cessão). Em vários julgados referentes àquela época, o Tribunal concluiu pela inconstitucionalidade da tributação. Mas isso se deu por conta da redação do art. 19, inciso III, daquela Carta Federal, o qual dispunha que competia aos estados decretar imposto sobre ‘transmissão de propriedade imobiliária inter vivos e sua incorporação ao capital de sociedades’. Nesse sentido: RE nº 24.114/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Riberio da Costa, DJ de 8 /7/54.(...)... o próprio histórico é expresso no sentido de que a terceira hipótese de incidência do ITBI prevista no atual art. 156, inciso II, da Constituição Cidadã, isso é, aquela que se refere à ‘cessão de direitos a sua aquisição’, é juridicamente distinta da hipótese de transmissão de propriedade imobiliária.”
E, de fato, a redação do dispositivo constitucional não exige a transferência do bem para a incidência do tributo, mas apenas a transmissão do bem a qualquer título. Por isso, parece ser lícito concluir que a cessão é um dos fatos geradores do ITBI, desde que, por óbvio, assim esteja previsto na legislação municipal.No caso, porém, o registrador cita em sua manifestação, como fato gerador, a cessão primitiva, ou seja, aquela efetuada entre o proprietário (Lourival) e Antonio Rodrigues dos Santos. Eventual tributo incidente sobre essa cessão, todavia, não pode ser exigida da autora, já que não faz parte dessa relação jurídica/tributária e, portanto, não pode lhe ser atribuída a condição de sujeito passivo. Deve o credor, se entender ainda cabível, buscar o recebimento do tributo em face do real devedor.E se a exigência for em razão da cessão feita à apelante, a conclusão não é diferente. Isso porque a exigibilidade do tributo fica condicionada ao não exercício do direito advindo da cessão, o que, aliás, se depreende, contrario sensu, da redação do tema ainda pendente de julgamento. Justifica-se esse entendimento porque, em caso contrário, permitir-se-ia várias transmissões, de fato, do imóvel sem que houvesse o recolhimento do tributo.É o caso dos autos, em que a apelante exerceu o seu direito de cessão, pelo que, sob pena de ilícita bitributação, não pode ser compelida ao recolhimento de novo ITBI.Nessas condições, ainda que por fundamentação diversa da apelante, o recurso deve ser provido, para o fim de ser afastada a exigência de prova do recolhimento do ITBI, eventualmente incidente sobre a cessão de direitos operada entre Lourival Costa e Antonio Rodrigues dos Santos.