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Processo:

Vistos, examinados e discutidos estes Autos nº 0067582-30.2022.8.16.0000 de Agravo de Instrumento da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, sendo Agravante Oikos Construções Ltda e Agravado Estado do Paraná.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Oikos Construções Ltda em face da r. decisão de seq. 22 proferida nos Autos nº 0004600-65.2022.8.16.0004 de Ação de Procedimento Comum proposta por ela contra o Agravado, a qual indeferiu o pedido de tutela de urgência, que tinha por finalidade “suspender o cumprimento dos atos advindos da decisão do MP sustando, assim a (i) execução da garantia (ii) a inscrição da OIKOS no Cadastro de Inadimplentes e de Dívida Ativa do Estado do Paraná; (iii) a inscrição da OIKOS no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN) (iv) a execução da multa de 20%, (v) a suspensão temporária do direito de participar em licitação e (vi) o impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 2 (dois) anos”.
Em suas razões, alega a Agravante que em 25 de novembro de 2020, após se sagrar vencedora do certame licitatório de concorrência pública realizado pelo Ministério Público do Estado do Paraná, firmou o Contrato nº 145/2020, cujo objeto é a execução de obra de reforma, reparos e melhorias nos Edifícios Affonso Alves Camargo (Bloco 1) e Caetano Munhoz da Rocha (bloco IV) – sedes do MP, pelo valor certo e ajustado de R$ 8.202.638,65.
Aponta que no curso do Contrato não obteve êxito em reequilíbrio econômico-financeiro postulado.
Esclarece que houve retenção de pagamento alusivo as quatro últimas medições realizadas, sob a justificativa de falta de apresentação de Certidão negativa de débitos.
Coloca que a retenção comprometeu seu fluxo de caixa e dificultou a execução da 13ª parcela do Contrato dentro do prazo, em vista do que ocorreu a rescisão unilateral do Contrato.
Entende quer se existe culpa no atraso da execução das obras esta deve ser exclusivamente imputada ao MP que, violando a Lei e o Contrato, (i) não concedeu reajuste; (ii) manteve-se inerte frente à apresentação dos eventos que acabaram por gerar a quebra do equilíbrio econômico- financeiro do Contrato; e, ainda, (iii) reteve ilegalmente as 4 (quatro) últimas medições realizadas pela Agravante, comprometendo o fluxo de caixa da empresa.
Refere que o caso dos Autos não é similar ao examinado no Mandado de Segurança 0001510-49.2022.8.16.0004 que tramitou pelo Órgão Especial.
Enfatiza que o atraso na execução da 13ª parcela da obra decorreu da falta de reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato.
Menciona que a aplicação das penalidades de suspensão temporária de participação em licitações e impedimento de contratar com a Administração Pública pelo período de 2 anos são desproporcionais.
Argumenta que houve cerceamento de defesa no curso do
procedimento administrativo conduzido pelo Ministério Público, uma vez que não foram realizadas as provas pleiteadas.
Aduz ser indevida a execução da garantia contratual e aplicação de multa, pois executou o Contrato com aprovação de doze das três medições previstas, sendo que o Ministério Público lhe deve o pagamento por quatro medições.
Entende presentes os requisitos necessários a concessão da tutela emergencial.
Pede, por fim, a concessão de tutela de urgência recursal, com o final provimento e reforma da decisão Recorrida.
Foi indeferido o pedido de tutela de urgência (seq. 18).
Houve a apresentação das contrarrazões.
É o relatório.

Voto.
Observados os pressupostos de admissibilidade, o recurso comporta conhecimento.
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por Oikos Construções Ltda., em face da r. decisão de seq. 22 proferida nos Autos nº 0004600-65.2022.8.16.0004 de Ação de Procedimento Comum proposta por ela contra o Agravado, a qual indeferiu o pedido de tutela de urgência, que tinha por finalidade “suspender o cumprimento dos atos advindos da decisão do MP sustando, assim a (i) execução da garantia (ii) a inscrição da OIKOS no Cadastro de Inadimplentes e de Dívida Ativa do Estado do Paraná; (iii) a inscrição da OIKOS no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN) (iv) a execução da multa de 20%, (v) a suspensão temporária do direito de participar em licitação e (vi) o impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 2 (dois) anos”.
A Agravante propôs a Ação de origem contra o Agravado Estado do Paraná, tendo por fim obrigar o réu a viabilizar o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato nº 145/2020 realizado com o Ministério Público do Estado do Paraná, cujo objeto é a execução de obra de reforma, reparos e melhorias nos edifícios Affonso Alves Camargo (Bloco 1) e Caetano Munhoz da Rocha (bloco IV) – sedes do MP, pelo valor certo e ajustado de R$ 8.202.638,65. Na demanda, pede, ainda, a anulação do Ato Administrativo que importou na rescisão do Contrato e das penalidades aplicadas.
Para fins de esclarecimento da controvérsia, é conveniente transcrever os fatos como foram apontados na petição inicial:
“Em 25 de novembro de 2020 a OIKOS, tendo se sagrado vencedora do certame licitatório de concorrência pública realizado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, firmou o Contrato no 145/2020 (doc. 2), cujo objeto é a execução de obra de reforma, reparos e melhorias nos edifícios Affonso Alves Camargo (Bloco 1) e Caetano Munhoz da Rocha (bloco IV) – sedes do MP, pelo valor certo e ajustado de R$ 8.202.638,65.2. O CONTRATO tinha como prazo original de execução o período de 20 (vinte meses) contados da emissão da ordem de serviço (doc. 3), o que se deu em 04/02/2021 – portanto a previsão da execução atingiria seu termo em 03/10/2022, com o CONTRATO permanecendo vigente por seis meses adicionais.3. Ocorre que, iniciada a execução das obras, a OIKOS se viu surpreendida por eventos imprevisíveis e de força maior que implicaram em atrasos no cronograma contratual – o que foi prontamente comunicado ao MP.4. Durante os dois anos de execução do CONTRATO a OIKOS protocolou diversos pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, no intuito de que o instrumento tivesse restaurada a relação entre prestações e contraprestações das partes, tal qual avençada originalmente, porém sem sucesso e com respostas evasivas e superficiais do MP, concessa venia, desviando-se de, efetivamente, motivar suas negativas.Destacam-se os protocolos pleiteando a concessão de reajuste no valor do Contrato – Protocolos nº 3551/2021 e nº 12749/2021 e de reequilíbrio econômico-financeiro do instrumento (revisão contratual) – Protocolos no 6436/2021 e nº 17596/2021 (doc. 4). Os pedidos de concessão de reajuste foram negados, tal qual, a priori, um dos pedidos de reequilíbrio (Protocolo nº 6436/2021), conforme decisão consubstanciada no Parecer 3695/2021 (doc. 5).6. Entretanto, o pedido de reconsideração dessa decisão ainda aguarda resposta definitiva da contratante, ante o pedido de reconsideração formulado pela Contratada (Protocolo nº 17596/2021 – doc. 6) e a apresentação de Relatório Técnico de reequilíbrio, com valores atualizados (doc. 7 – Complementação e Parecer Técnico).7. Com efeito, os pleitos realizados pela OIKOS foram sempre respondidos de modo evasivo, tendo sido ignorados os argumentos trazidos pela empresa, as reais dificuldades por ela apresentadas na aquisição de insumos e materiais (ante a sua imprevisível e repentina escassez), bem como a variação em seus preços, e a realidade de mercado atual, muito diversa daquela da ocasião da formulação de sua proposta (e das demais concorrentes) na ocasião do certame de Edital nº 01/2020.8. Para além de todo este cenário, o MP entendeu por bem reter o pagamento referente às 4 (quatro) últimas medições realizadas pela OIKOS (medições 9 a 12), sob a suposta justificativa de que não teria sido apresentada Certidão Negativa de Débitos – CND. Vejamos: (…)As medições 9 e 10 ocorreram em 23/12/2021, a medição 11 em 05/01/2022 e a medição 12 em 04/02/2022, todas devidamente aprovadas pelo MP (doc. 8). As notas fiscais de ref. 11 e 12/2021 foram emitidas pela OIKOS, contudo, foram inutilizadas ante a ausência de pagamento. As notas fiscais de ref. 01 e 02/2022 não foram emitidas, ante a recusa do pagamento, a fim de evitar o lançamento dos encargos tributários.10. Tal contexto é relevante na medida em que a impossibilidade de emissão de CND se deu a partir de 11/2021, em razão de problemas econômico-financeiros (devidamente apresentados ao contratante), sendo que os pagamentos pelos serviços executados – inadimplidos pelo contratante a partir de 12/2021 – seriam destinados ao pagamento do saldo tributário pendente, o que consequentemente permitiria a emissão das CNDs seguintes. Contudo, o contratante limitou-se a reter os pagamentos, sem nem sequer possibilitar o exercício de defesa da OIKOS.11. Como não poderia ser diferente, esta retenção ilegal acabou por prejudicar a OIKOS e comprometeu severamente o fluxo de caixa da empresa o que, por óbvio, acabou por dificultar a execução da 13ª parcela do contrato dentro do prazo previsto.12. A partir deste momento, mesmo tendo sido a parte causadora do atraso da obra ao reter indevidamente os valores devidos à OIKOS, o MP se recusou a aceitar os serviços prestados pela empresa, e ainda, comunicou a resilição unilateral do contrato, conforme Notificação no 042/2022 (doc. 9).12.1 Referida decisão teve por fundamento o Parecer MP no 409/2022 (doc. 10), que, resumidamente, compreendeu que a OIKOS, na execução contratual, não teria atingido a 13a medição do contrato e que o cronograma físico-financeiro se encontrava em atraso. Segundo o Departamento de Engenharia e Arquitetura, apenas 7,83% do esperado havia sido executado pela empresa, o que conforme o documento, por si só, autorizaria a rescisão unilateral do contrato pelo Contratante, na forma do art. 78, I, da Lei federal no 8.666/1993.12.2 Por estas razões, o MP rescindiu o contrato e, ainda, aplicou a sanção de multa compensatória de 20% à OIKOS sobre o valor total do contrato, no montante de (R$ 1.640.527,73 – doc. 11), determinando também a suspensão temporária do direito de participar em licitações, além de contratar com a Administração Pública pelo prazo de 2 (dois) anos.12.3 Ato seguinte, o MP determinou a execução da garantia contratual, no valor de R$ 820.263,86 (10% do valor do contrato – doc. 12).”
No entendimento da Agravante, “a decisão que rescindiu unilateralmente o Contrato é ilegal e deve ser anulada. Se existe culpa no atraso da execução das obras esta deve ser exclusivamente imputada ao MP que, violando a lei e o CONTRATO (i) não concedeu reajuste; (ii) manteve-se inerte frente à apresentação dos eventos que acabaram por gerar a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO; e, ainda, (iii) reteve ilegalmente as 4 (quatro) últimas medições realizadas pela OIKOS, comprometendo o fluxo de caixa da empresa.”
Em vista dessas alegações, a Agravante postulou a concessão de tutela de urgência “para os fins de se suspender o cumprimento dos atos advindos da decisão do MP sustando, assim a (i) execução da garantia contratual; (ii) a inscrição da OIKOS no Cadastro de Inadimplentes e de Dívida Ativa do Estado do Paraná; (iii) a inscrição da OIKOS no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN) (iv) a execução da multa de 20%, (v) a suspensão temporária do direito de participar em licitação e (vi) o impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 2 (dois) anos, até o julgamento final da lide.”
A concessão da tutela de urgência na origem está adstrita a demonstração dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, precisamente da verossimilhança das alegações e receio de dano grave ou de difícil reparação.
Orienta Marçal Justen Filho que: “A quebra do equilíbrio é um fenômeno essencialmente econômico. Consiste na alteração do resultado econômico extraível da contratação administrativa e somente pode ser reconhecida por meio de uma comparação entre duas realidades diversas. É necessário cotejar a previsão adotada pelas partes por ocasião da formulação da proposta com as condições de efetiva execução da contratação, verificadas em momento posterior.” “A quebra do equilíbrio econômico-financeiro e o reconhecimento do direito a sua recomposição depende da presença de dois pressupostos básicos: - ocorrência superveniente de eventos extraordinários, de cunho imprevisível ou de efeitos incalculáveis; e – ampliação dos encargos (ou) a redução das vantagens originalmente previstas” (In: Curso de Direito Administrativo. 9ª Ed. Revista dos Tribunais, 2013, pág: 552).
Sobre a alteração do equilíbrio-econômico-financeiro do contrato, a Agravante apontou na peça inicial os efeitos da Pandemia de Covid 19 que teria implicado em elevação exagerada e imprevisível de preços de insumos e materiais essenciais a construção civil.
Com a petição inicial, a Agravante colacionou copia de um pedido de restabelecimento da equação econômico-financeira do Contrato, datado de 17 de maio de 2021, sem comprovante de protocolo (seq. 1.5, autos de origem); cópia do
Protocolo 17596/2021 (seq. 1.5, autos de origem), de 25 de novembro de 2021, referente a Pedido de Reconsideração de decisão contida no Protocolo 6436/2021.
O pedido de reconsideração (Protocolo 17596/2021 foi indeferido (seq. 1.6 dos Autos de origem), conforme o Parecer 3695/2021.
Foi acostado com a petição inicial, ainda, o Protocolo nº 3709/2022 (seq. 1.8, Autos de origem), relativo a complementação aos pedidos de concessão de reajuste (Protocolos nº 3551/2021 e nº 12749/2021) e de reequilíbrio contratual (Protocolos nº 6436/2021 e nº 17596/2021) e à resposta da Notificação Técnica nº 010/2022 (Protocolo no 2339/2022).
Da documentação colacionada com a peça inicial, nota-se que os pedidos de revisão e reequilíbrio econômico-financeiro foram apreciados pelo Ministério Público do Estado do Paraná, que concluiu não ter sido comprovado o fato alegado por documentos hábeis.
Consta do próprio pedido de reconsideração de seq. 1.7 que o pedido de reequilíbrio fora negado porque “A contratada deveria comprovar o aumento real de seus custos, por meio de documentos hábeis e não simples apontamentos de tabelas ou orçamentos”.
Cabia a Agravante fazer prova de elevação de preços decorrentes da Pandemia, soando claramente insuficiente a alegação genérica acompanhada de Tabelas do SINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil.
Os números divulgados pelo ao SINAPI são genéricos e não servem para a recomposição de preços defendida, para a qual seria de rigor prova de diferença real na aquisição de insumos, mediante apresentação de orçamentos, de notas fiscais ou outros documentos comprobatórios de compras de materiais por valores superiores aos contratados.
E, novamente, em sede judicial, a Agravante insiste em defender a ocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro escorada em alegações genéricas e desprovidas de comprovação.
Não há como a Agravante, então, impor ao Agravado ou ao Ministério Público do Estado do Paraná a culpa pela rescisão contratual por não ter realizado o reequilíbrio de preços. Em princípio, da documentação lançada ao feito, é possível concluir que o reequilíbrio pretendido, se devido fosse, deixou de ser admitido em face da incúria da própria Agravante ao deixar de fazer a demonstração dos fatos na via Administrativa.
Inexistindo indicativo mínimo de que a Agravante faria jus ao pretendido reequilíbrio econômico-financeiro, resta evidenciado que a rescisão contratual foi legítima.
O documento de seq. 1.16 dos autos de origem, que o procedimento administrativo de que resultou a rescisão observou as garantias da ampla defesa e do contraditório, tendo a Agravante apresentado defesa.
A falta de realização de perícia no feito administrativo não enseja reconhecimento de cerceamento de defesa, uma vez que cabia a Agravante fazer prova mínima da necessidade real do desequilíbrio econômico-financeiro colocado como justificativa do inadimplemento, sem o que, efetivamente, não era possível autorizar a realização da prova.
É, inclusive, incontroverso que a Agravante deixou de adimplir o Contrato, deixando de atingir o previsto para a 13ª medição do contrato, executando apenas 7,83% do montante previsto para o mês, conforme indicado no documento de seq. 1.13 dos autos de origem.
A partir daí, a rescisão contratual unilateral, escorada pelos artigos 78, I, 79, I, da Lei 8.666/1993 e artigos 97, II, 128, 129, I e 130, I, da Lei Estadual 15.608/2007, não se caracteriza como ilegal.
A própria retenção de pagamentos restou justificada, considerando que a Agravante não apresentou Certidão Negativa de Débitos, tudo conforme previsto na Cláusula Quinta do Contrato.
Da mesma forma, prevê a Cláusula Sétima do Contrato que o descumprimento contratual enseja a aplicação de sanções, inclusive de multa, suspensão temporária de participar de licitações e de contratar com o Poder Público e declaração de inidoneidade para licitar, o que não viabiliza a concessão da tutela emergencial pretendida para sustar os efeitos de tais sanções.
A rescisão unilateral decorrente do inadimplemento torna possível, ainda, a execução da garantia contratual, soando inadmissível impedir a sua realização sem demonstração alguma a respeito das ilegalidades arguidas pela Agravante, como já referido.
Inexistentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, era de rigor o indeferimento da tutela emergencial, razão pela qual deve ser mantida a decisão ora questionada.
Diante disso, o voto é no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.