Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I.
Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público do Estado do Paraná e por Nilton João Beckers, Bruno Spricigo, Diego Lucas Welter, Donato Cesar Abatti, Jean Fernando Sassi e Valderene Canapa, estes denunciados pela prática do delito descrito no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, em razão dos seguintes fatos narrados na denúncia:
“Não se sabendo exatamente a data, mas sendo certo que anteriormente a 05 de agosto de 2016, DIEGO LUCAS WELTER, Secretário Municipal de Administração e Ordenador de Despesas à época, DONATO CESAR ABATTI, Engenheiro Civil Desenhista, lotado no Departamento de Planejamento Urbano e Projetos da Prefeitura de Santa Terezinha de Itaipu-Pr, A DOLFO NOBUHAKI OUTA, BRUNO SPRICIGO, VALDERENE CANAPA, DIEGO LUCAS WELTER, JEAN FERNANDO SASSI e SERGIO BRUNNO DE LIMA, na qualidade de membros da Comissão Permanente de Licitação do Exercício de 2016, MARCOS VINÍCIUS AFFORNALLI, Procurador do Município, com unidade de propósitos e desígnios, cada um cooperando de maneira relevante para a obtenção do resultado, ou seja, agindo em concurso de agentes e cientes da ilicitude de suas condutas, frustraram, mediante ajuste, o caráter competitivo da Licitação na modalidade Tomada de Preços nº 14/2016, com o intuito de obter, para a empresa TERRAPLANAGEM SR LTDA, de propriedade dos denunciados NILTON JOÃO BECKERS e VILSON SPERFIELD, vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame. O sobredito procedimento licitatório teve início em 05 de agosto de 2016, por meio da Requisição de Compras nº 19/2016, subscrita por DIEGO LUCAS WELTER, então Secretário Municipal de Administração e Ordenador de Despesas, solicitando a 'contratação de empresa especializada no fornecimento de conjunto de moto-bomba submerso Q=4,00 M3/H HMT=158,42MCA', tendo por fonte de recurso royalties advindos do Tratado de Itaipu (doc. 02 – Requisição de Compras 19/2016, Projeto Básico e Orçamentos Tomada de Preços nº 14/2016). Ainda na fase interna do certame, DONATO CESAR ABATTI incumbido da elaboração do projeto básico do certame e da estimativa de custos, utilizou-se para essa precificação dos orçamentos fornecidos pelas empresas BOMBAS LEÃO S.A, BOMBAS VANBRO LTDA e EBARA INDÚSTRIAS MECÂNICAS E COMÉRCIO LTDA, endereçados, todavia, à sociedade empresária TERRAPLANAGEM SR LTDA, mesmo ciente da ilegalidade e do prejuízo daí decorrentes à economicidade e competitividade da licitação (sobrepreço dos bens licitados em R$ 2.919,47, conforme – doc. 03 - Relatório de Engenharia nº 139/2019-), encontrando assim o custo máximo para a aquisição do objeto licitado de: R$ 9.978,32 (nove mil novecentos e setenta e oito reais e trinta e dois centavos) – doc. 02 - Requisição de Compras 19/2016, Projeto Básico e Orçamentos Tomada de Preços nº 14/2016. DIEGO LUCAS WELTER aprovou o encarte. O Secretário Municipal de Administração e Ordenador de Despesas, ainda, minutou o instrumento convocatório, apondo disposição proibitiva da participação de consórcios no certame, qualquer que fosse a forma de constituição, sem apresentar justificativa, na Cláusula 10.2.1, assim como exigiu na Disposição Editalícia nº 7.4, alíneas 'c' e 'd': '7.4 Para Comprovação da qualificação técnica: c) Prova de ter a proponente (pessoa jurídica), em seu quadro permanente, na data de apresentação da proposta, responsável técnico detentor de acerto técnico de execução de obra de construção civil – com características e metragens compatíveis com o objeto – devidamente certificado(s) pelo CREA; d) Termo de declaração assinado pelo Responsável Técnico da empresa e atestado pelo Engenheiro da Prefeitura de Santa Terezinha de Itaipu-Pr, comprovando que o proponente vistoriou o local da obra', mesmo sendo sabedor que tais requisitos não encontram amparo nos arts. 28 a 30 da Lei nº 8.666/93 e são de ampla reprovabilidade pela jurisprudência dos tribunais de contas pátrios (doc. 04 – Edital da Tomada de Preços nº 14/2016).Ressalte-se que, além do direcionamento do certame, constatou-se, por meio de Relatório de Engenharia nº 139/2019, sobrepreço do objeto licitado, no importe de R$ 2.919,47 (dois mil novecentos e dezenove reais e quarenta e sete centavos) -doc. 03-, valores que atualizados alcançam a quantia de R$ 4.884,58 (quatro mil oitocentos e oitenta e quatro reais e cinquenta e oito centavos) - doc. 05 - Memorial de Cálculo Atualizado. Submetidas as minutas do edital e do contrato à apreciação do Procurador do Município, MARCOS VINÍCIUS AFFORNALLI, mesmo ciente da viciada precificação do objeto licitado e da presença de cláusulas restritivas de competitividade no instrumento convocatório, proferiu, em 05 de agosto de 2016, parecer chancelando as ilegalidades narradas, opinando pela aprovação das minutas e pela continuidade do procedimento de contratação pública (doc. 06 – Parecer Jurídico Aprovação Fase Interna Tomada de Preços nº 14/2016). O então Secretário Municipal de Administração e Ordenador de Despesas, DIEGO LUCAS WELTER, na mesma data, autorizou o início da fase externa do certame, por meio da publicação do Edital de Tomada e Preços nº 14/2016, por ele mesmo subscrito, cuja condução coube à Comissão Permanente de Licitações nomeada pelo Prefeito CLÁUDIO EBERHARD por força do Decreto nº 133/2016, integrada por ADOLFO NOBUHAKI OUTA, na condição de Presidente, e, de membros, BRUNO SPRICIGO, VALDERENE CANAPA, DIEGO LUCAS WELTER, JEAN FERNANDO SASSI e SERGIO BRUNNO DE LIMA - doc. 07 – Autorização Tomada de Preços nº 14/2016 e doc. 08 – Decreto 133/2016. Conforme se infere do sobredito procedimento licitatório, acorreu à disputa apenas a empresa TERRAPLANAGEM SR LTDA, representada pelos seus sócios-administradores VILSON SPERFELD e NILTON JOÃO BECKERS. Assim, no dia 25 de agosto de 2016, realizada a sessão de julgamento do certame, reunida a Comissão Permanente de Licitação: ADOLFO NOBUHAKI OUTA, na condição de Presidente, e, de membros, BRUNO SPRICIGO, VALDERENE CANAPA, JEAN FERNANDO SASSI e SERGIO BRUNNO DE LIMA, nenhum de seus integrantes se opôs à continuidade do processo licitatório, mesmo diante das ilegalidades narradas, isto é do vício na estimativa de custos do certame, da aposição de cláusulas restritivas de competitividade no instrumento convocatório e ao sobrepreço do objeto, recebendo assim a oferta da única participante, a empresa TERRAPLANAGEM SR LTDA, ao final declarada “vencedora” – doc. 09 – Ata da Sessão de Julgamento da Tomada de Preços nº 14/2016 -. Mesmo diante do quadro fático narrado, agora maculado ainda mais pela ausência de economicidade e competitividade decorrente da participação de apenas uma proponente, em contrariedade ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Procurador do Município, MARCOS VINÍCIUS AFFORNALLI, manifestou-se pela legalidade do processo de contratação pública, opinando pela sua homologação (doc. 10 – Parecer Jurídico Homologação Tomada de Preços nº 14/2016). O certame, mesmo com os sobreditos vícios, foi homologado e adjudicado, em 01 de setembro de 2016, por DIEGO LUCAS WELTER à empresa TERRAPLANAGEM SR LTDA, sendo na mesma ocasião sendo celebrado o Contrato nº 66/2016 com a referida pessoa jurídica, então representada por NILTON JOÃO BECKERS, alcançando regular execução, com a ordenação de despesas também pelo precitado Secretário Municipal Administração (doc. 11 - Termo de Homologação e Adjudicação da Tomada de Preços nº 14/2016; doc. 12 - Contrato nº 66/2016; doc. 13 – Notas de Empenho, Liquidação e
Pagamento da Tomada de Preços nº 14/2016). Assim agindo, os denunciados, mediante prévio ajuste, inviabilizaram o caráter competitivo da Tomada de Preços nº 14/2016, promovida pela Prefeitura Municipal de Santa Terezinha-Pr, com o intuito de obter, para a empresa TERRAPLANAGEM SR LTDA, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da referida licitação. Em face ao exposto, DIEGO LUCAS WELTER, DONATO CESAR ABATTI, ADOLFO NOBUHAKI OUTA, BRUNO SPRICIGO, JEAN FERNANDO SASSI, VALDERENE CANAPA, MARCOS VINICIUS AFFORNALLI, VILSON SPERFELD e NILTON JOÃO BECKERS incorreram nas sanções penais previstas no artigo 90, caput, da Lei nº 8.666/93, combinado com o artigo 29, do Código Penal, razão pela qual o Ministério Público oferece esta denúncia, requerendo que, uma vez recebida e autuada esta, instaure-se processo criminal de acordo com o procedimento previsto nos artigos 517 e seguintes do Código de Processo Penal, citando-os e os intimando para todos seus termos e atos, sob pena dos efeitos da revelia e, ao final, provado o que acima foi exposto, sejam eles julgados nas penas dos dispositivos que infringiram, na forma e segundo os ditames da lei”.
A MMª Juíza de Direito julgou improcedente a denúncia, conforme a r. sentença de mov. 336.1, e absolveu todos os acusados do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
O Ministério Público do Estado do Paraná interpôs recurso de apelação (mov. 395.1.1), alegando, em síntese, que ocorreu o cerceamento da atividade probatória, porque requereu a realização de perícia para sanar as dúvidas levantadas pelas testemunhas durante a instrução processual, no entanto, a Magistrada a quo indeferiu o pedido, por entender que o delito possui tipicidade formal, que dispensa a comprovação de resultado material.
Aduz que o superfaturamento do certame sob exame serve para corroborar o dolo na fraude perpetrada pelos acusados, reforçando o conluio criminoso na Tomada de Preços para beneficiar a empresa TERRAPLANAGEM SR LTDA.
Assevera que as questões suscitas são muito específicas e de extrema complexidade, por isso deveriam ter sido solucionadas por expert.
Sustenta que, diante do indeferimento da produção de prova pericial, não se possibilitou ao Parquet exercer amplamente seu dever de produção das provas, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

Requer, dessa forma, a anulação do julgado, retornando os autos ao Juízo de origem para realização da prova pretendida.
No mérito, alega que há provas suficientes da prática do crime de fraude ao caráter competitivo da licitação, conforme descrito na denúncia.
Aduz que houve manipulação dos preços em detrimento às demais, o que demonstra o direcionamento do procedimento, prejudicando o caráter competitivo.
Relata que, após realizada a análise dos orçamentos de outras empresas, o Secretário Municipal Diego Lucas Welter minutou um instrumento convocatório proibindo a participação de consórcios, sem qualquer justificativa, restringindo ilegalmente a competitividade do procedimento.
Sustenta que a autoria está devidamente comprovada nos autos, que recai aos acusados, que agiram em conluio e ardil para a prática das condutas ilícitas.
Observa que a exigência de que o responsável técnico pela obra pertença ao quadro permanente de funcionários da licitante (antes mesmo de eventual assinatura do contrato) afigura-se ilegal, restando evidenciado o direcionamento do certame.
Assevera que o direcionamento também ocorreu quando o Secretário Municipal de Administração minutou o instrumento convocatório, inserindo cláusula editalícia que exige comprovação de vistoria do local da obra por responsável técnico da empresa licitante, inviabilizando a participação de eventuais concorrentes.
Requer, dessa forma, a reforma da sentença para impor a condenação dos apelados pelo crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93.
Em suas contrarrazões recursais (mov. 399.1 e 401.1), os apelados se manifestaram pelo desprovimento do recurso.
Por sua vez, Nilton João Beckers também apresentou recurso de apelação (mov. 14.1), alegando, em síntese, que há bis in idem em relação aos fatos apurados nos autos de “Ação de Improbidade Administrativa” nº 0012352-44.2021.8.16.0030, em trâmite na 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Foz do Iguaçu.
Aduz que a sentença deixou de reconhecer essa situação, embora seja evidente a identidade de fatos, pessoas e bens jurídicos tutelados.
Requer, dessa forma, o reconhecimento de bis in idem em razão da identidade fática, probatória e de narrativa com os autos de improbidade administrativa mencionado.

Por fim, os apelantes Nilton
João Beckers, Bruno Spricigo, Diego Lucas Welter, Donato César Abatti, Jean Fernando Sassi e Valderene Canapa, também apresentaram recurso de apelação (mov. 15.1), em que aduzem que não há justa causa para a instauração do presente processo-crime, sendo as acusações manifestamente infundadas.
Requerem, assim, a manutenção da sentença absolutória e, subsidiariamente, a apreciação da matéria preliminar para reconhecer a falta de justa causa para prosseguimento do processo-crime.
Em suas contrarrazões recursais (mov. 23.1), o Ministério Público do estado do Paraná se manifestou pelo desprovimento dos recursos.
Nesta instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Adélia Souza Simões, se manifestou pelo desprovimento de todos os recursos (mov. 27.1).



II.
É de se negar provimento aos recursos.
1. Alegação de cerceamento da atividade probatória pelo Ministério Público do Estado do Paraná:
Inicialmente, o Agente Ministerial sustenta que a sentença deve ser declarada nula, por cerceamento da atividade probatória, porque requereu realização de perícia para sanar as dúvidas levantadas pelas testemunhas durante a instrução probatória, no entanto, a Magistrada a quo indeferiu o pedido, por entender que o delito possui tipicidade formal, que dispensa a comprovação de resultado material.
Assevera que o eventual superfaturamento do certame sob exame serve para corroborar o dolo na fraude perpetrada pelos acusados, reforçando o conluio criminoso na Tomada de Preços nº 14/2016 para beneficiar a empresa TERRAPLANAGEM SR LTDA.
Aduz também que as questões suscitadas são muito específicas e de extrema complexidade, por isso deveriam ter sido solucionadas por expert.
Não é de se acolher a alegada nulidade do feito.
No caso, o pedido restou indeferido pelo Juízo a quo em duas oportunidades, tanto na fase de requerimentos do art. 402 do Código de Processo Penal, como na sentença, diante das seguintes motivações:
“1. Na fase do art. 402, CPP, o Ministério Público requereu a realização de perícia, com o objetivo de sanar dúvidas que surgiram na audiência de instrução, conforme manifestação da seq. 290. Instadas, as Defesas se manifestaram nas seqs. 301, 306 e 307.Decido.A denúncia da seq. 1.1 imputa aos réus a prática do crime do art. 90, Lei 8.666/90, aduzindo que fraudaram o caráter competitivo da Tomada de Preços 14/2016. Consoante entendimento do STJ, o ‘objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666 /1993 é a lisura das licitações e dos contratos firmados com o poder público e, diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da referida lei, trata-se de crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo para o poder público ou a comprovação de efetivo benefício econômico para o agente, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório’.Assim sendo, tendo em vista a natureza do crime imputado aos réus, não se vislumbra que a prova pericial requerida seja necessária para o deslinde do feito, pois em nada contribuirá para verificar se houve conluio fraudulento acerca da competitividade da Tomada de Preços 14/2016. Em suma, as eventuais respostas aos quesitos formulados, se possíveis, não terão o condão de determinar o julgamento do mérito, pois a perícia, essencialmente, objetiva aferir dados relativos a aspectos financeiros, de precificação ou economicidade, fatores que são indiferentes para a caracterização do crime do art. 90 da Lei 8.666/90.Os questionamentos dos itens 2.1 e 2.3, além de poderem ser aferidos por prova documental, não são pertinentes, pois não compete ao eventual perito responder acerca de condutas que empresas deveriam adotar para agir de acordo com a legislação, tendo em vista a subjetividade das respostas e pelo fato de que a análise do ponto cabe às partes e o julgamento pelo Poder Judiciário.E, os quesitos dos itens 2.2 e 2.4/9, visam a constatar eventual prejuízo à administração pública, cuja ocorrência é indiferente para a configuração do crime imputado, pois dizem respeito a planilha SINAPI, emprego de materiais, preços, custos, valores e economicidade.Desta forma, considerando que o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 tipifica crime de natureza formal, dispensando a efetiva ocorrência de prejuízo ao erário ou da obtenção de vantagem[2], tenho que a prova pericial requerida é desnecessária, pelo que indefiro o requerimento da seq. 290 [...]” (mov. 313.1 – com destaque).
“a) cerceamento da atividade probatória da acusação.O Ministério Público se insurgiu quanto à decisão da seq. 313, que indeferiu o requerimento de prova pericial, a qual objetivava, em última análise, a comprovação de sobrepreço em alguns itens do certamente licitatório em questão, circunstância que serviria para corroborar o dolo e a fraude imputada.Não há que se falar em cerceamento da atividade probatória, como argumenta o Ministério Público, haja vista que a produção da prova pretendida é irrelevante para o julgamento da causa, destacando-se, ainda, que o Juízo é o destinatário da prova, sendo assegurado indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.O reconhecimento do crime do art. 90, da Lei 8.666/90 reclama a comprovação do ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, para fraudar ou frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório. Essas são as elementares que devem ser provadas para o êxito da denúncia. Não por outra razão, como já destacado na decisão da seq. 313, o objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei 8.666 /93 é a lisura das licitações e dos contratos firmados com o poder público; e, diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da referida lei, trata-se de crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo para o poder público ou a comprovação de efetivo benefício econômico para o agente. Se o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93 tipifica crime de natureza formal, dispensando a efetiva ocorrência de prejuízo ao erário ou da obtenção de vantagem, perícia para a comprovação de sobrepreço ou superfaturamento é dispensável para a análise do mérito, pois a conclusão do laudo, num ou outro sentido, não dispensará a análise da prova atinente do ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, para fraudar ou frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório. Assim, rejeito a preliminar” (Sentença – mov. 336.2 – com destaque).
Agiu acertadamente a MMª Julgadora.
A pretendida realização de prova pericial tem como escopo principal apurar o sobrepreço do objeto licitado, além de verificar a presença de dolo e da suposta fraude praticada pelos acusados.
Ocorre que, assim como fundamentado pelo Juízo a quo, tais questões são prescindíveis para a análise da configuração do delito em apreço, tratando-se de diligência desnecessária.
Nessa direção, destaque-se o pronunciamento da douta Procuradoria-Geral de Justiça a respeito:

“Isso pois a produção de prova pericial é irrelevante para o julgamento da causa, já que eventual perícia se destinaria tão somente a apurar informações de cunho financeiro, circunstância essa, que é indiferente para a caracterização do crime do artigo 90 da Lei 8.666/90.Veja-se que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a conduta de fraudar o caráter competitivo da licitação tem natureza formal, ou seja, dispensa-se o efetivo prejuízo para o erário, assim como não se exige comprovação de locupletamento. Basta, portanto, que se demonstre a quebra da natureza competitiva do certame por meio de ajuste ou outro subterfúgio, sendo desnecessária portanto, a realização de perícia técnica” (mov. 27.1 – destacou-se).
Afasta-se, portanto, o pedido de nulidade da sentença por cerceamento da atividade probatória.
2. Alegação de bis in idem pelo apelante Nilton João Beckers:
O apelante sustenta em suas razões recursais que há bis in idem em relação aos fatos apurados nos autos de “Ação de Improbidade Administrativa” nº 0012352-44.2021.8.16.0030, em trâmite na 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Foz do Iguaçu, vez que há identidade de fatos, pessoas e bens jurídicos tutelados.
Requer, dessa forma, o reconhecimento de bis in idem em razão da identidade fática, probatória e de narrativa com os autos de improbidade administrativa mencionado.

O pedido não deve ser acolhido.
Trata-se de processos que apuram a mesma situação fática, mas sobre enfoques diferentes, pois enquanto o processo-crime busca a responsabilização criminal dos envolvidos, o processo cível tem como escopo apurar eventual dano ao erário e a implicação administrativa dessa situação.
Logo, é evidente a independência entre as instâncias administrativa, cível e penal, como resta pacificado na jurisprudência pátria, consoante o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO RECONHECIDOS PELA CORTE ESTADUAL. AFASTAMENTO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO OS AUTOS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. LEI 14.133/21. ABOLITIO CRIMINIS. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. As esferas penal, civil e administrativa são independentes e autônomas entre si, de forma que as decisões proferidas no âmbito civil e administrativo para apurar os mesmos fatos não vinculam o processo penal, salvo a inequívoca demonstração de inexistência do fato ou comprovada a negativa de autoria, o que não ocorreu no caso.
2. Esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo.
3. No presente caso, o Tribunal a quo, quando apreciou o recurso de apelação interposto pela envolvida, manteve a condenação decretada no primeiro grau de jurisdição pela prática do crime disposto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, com base no vasto conjunto fático-probatório, demonstrando o dolo específico e o prejuízo ao erário. Ao que se nota, o pronunciamento das instâncias ordinárias pela presença do elemento subjetivo exigido pelo tipo penal violado - o especial fim de agir -, bem como sobre o dano advindo da conduta ilícita patrimonial, encontra respaldo nas provas obtidas a partir da instrução criminal, sob o pálio do devido processo legal e com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, descabida a pretensão recursal deduzida pela defesa, pois a revisão do provimento jurisdicional recorrido demandaria, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ.
4. Nessa mesma linha, analisar os fatos, para se concluir que não houve compra e venda do imóvel, mas, sim, doação, como requer a parte agravante, seria necessária a análise da prova, vedada no recurso especial.
5. Não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado "Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos" (AgRg no AREsp n. 2.073.726/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.).
6. Agravo regimental não provido” -
(AgRg no REsp n. 1.981.227/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).
3. Alegação de ausência de justa causa pelos apelantes Nilton
João Beckers, Bruno Spricigo, Diego Lucas Welter, Donatp César Abatti, Jean Fernando Sassi e Valderene Canapa:
Os apelantes apresentaram recurso de apelação (mov. 15.1), em que aduzem não haver justa causa para a instauração do presente processo-crime, porquanto as acusações são manifestamente infundadas.
Ocorre que a alegação se confunde com o próprio mérito recursal e será analisada após se perfazer um melhor estudo das provas angariadas e da persecução penal como um todo, passando-se, então, a averiguar o material probatório existente nos autos.
4. Mérito recursal:
Busca o Ministério Público do Estado do Paraná a reforma da sentença absolutória, com a condenação dos apelados pelo delito de fraude à licitação, aduzindo que há provas suficientes da autoria e da materialidade da conduta delitiva.
Para tanto, sustenta que restou suficientemente comprovado nos autos o conluio entre os acusados para fraudar o caráter competitivo do procedimento, beneficiando a empresa TERRAPLANAGEM SR LTDA. em detrimento de outras pessoas jurídicas.
Para melhor elucidação dos fatos, passa-se à análise da prova testemunhal colacionada na Sentença (mov. 336.2):
“A testemunha Andressa das Chagas Petricoski, em Juízo, relatou que trabalhava como engenheira na SR Terraplanagem quando recebeu um pedido de orçamento de DONATO CÉSAR por e-mail. Na mensagem, o citado corréu solicitou um orçamento de especificação de conjunto motobomba, oportunidade em que NILTON JOÃO, proprietário da empresa e engenheiro responsável por assinar as obras realizadas em convênio com a FUNASA, autorizou a cotação dos materiais. No que se refere aos orçamentos, disse que a requisição é enviada para várias empresas, porém, quanto àquele pedido, não se recorda exatamente para quantas instituições foram enviadas. Esclareceu, ademais, que o orçamento enviado a DONATO CÉSAR era referente ao contrato que estava em execução com a FUNASA. Ao ser questionada pela Defesa, relatou que solicitaram a substituição das bombas porque as previstas no edital não foram compatíveis com o ponto de operação da obra, contudo, embora previsto no contrato com a FUNASA, não sabe dizer se o aditivo foi realizado. E, por fim, declarou que não se recorda por qual meio o orçamento foi enviado a DONATO CÉSAR, mas, pelo que se lembra, a cotação foi realizada e entregue”.
"Carla Carolina Facchi, colaboradora de NILTON JOÃO, ouvida na condição de informante, relatou que na época dos fatos não trabalhava na empresa SR Terraplanagem, contudo, recentemente, teve conhecimento sobre o relatório de engenharia que analisou a tomada de preços n. 14/2016. Disse que o cálculo de sobrepreço foi realizado com base na tabela SINAPI, plataforma disponibilizada pelo governo para determinar valores de licitação, acrescentando que nem todos os itens possuem correspondente específico na referida tabela. Explicou que os códigos utilizados pelo Ministério Público não condizem com objetos executados in loco, porém, o remanejamento do reservatório elevado (REL) teve seu valor replicado, pois é serviço específico e não está dentro da tabela SINAPI. Entretanto, quanto às caixas de passagem, identificou que seu valor ficou oneroso porque as execuções foram realizadas em diferentes localidades, o que acresce o custo de transporte e mão de obra. Além disso, o tamanho utilizado não está disponível na tabela SINAPI, razão pela qual utilizaram o valor da tabela apenas como base de cálculo. Certificou-se, também, que o Ministério Público não considerou os materiais necessários para construção, tais como elevação manual em solo, alvenaria de tijolo furado, tampa de concreto, lastro de brita, madeira e aço. Sobre a localidade, relatou que os produtos da tabela já consideram as despesas do transporte, todavia, o valor estava abaixo da realidade, haja vista que não calcularam a distância a ser percorrida. A respeito da escavação das caixas de passagens, disse que a ferramenta indicada pela acusação está equivocada, uma vez que o solo da construção é argiloso e cheio de pedregulhos, onerando o valor da obra. Já o cálculo do tijolo, relatou que também está equivocado, já que deveriam ter considerado aquele utilizado na obra, ou seja, o de 9 x 14 x 19 e não de 9 x 19 x 19. No que diz respeito à tampa de concreto, informou que o Ministério Público converteu sua medida em m² e considerou o valor do pré-moldado, assim, o valor indicado não pode ser considerado, uma vez que aquele material é produzido em cada comunidade. Continuou a informante dizendo que a tabela SINAPI é atualizada semestralmente, porém, os valores apontados são brutos, aliás, é uma média de custo do Estado todo; e, nem sempre, se aplicará em nossa região. Disse que o sumidouro é similar a uma fossa, além disso, os materiais para sua construção são os mesmos da caixa de passagem, inclusive, com a mesma divergência de valores. Explicou, também, que o chapisco considerado pelo Ministério Público foi aquele utilizado em serviço interno, mas, deveriam ter considerado o de serviço externo. Esclareceu que naquela situação o reboco completo não deveria ter sido observado, isso porque o reboco e o chapisco juntos não possuem aderência, ressaltando que utilizaram o emboço na obra e não o reboco. E, por fim, declarou que sua análise foi realizada com base na tabela SINAPI de 2016”.
"BRUNO SPRICIGO, em seu interrogatório judicial, disse que no ano 2016 participou da comissão de licitação junto com Adolfo, JEAN FERNANDO, Sérgio Bruno e VALDERENE, acrescentando que tinham conhecimento dos procedimentos licitatórios através do cronograma que recebiam e do diário oficial do município. Esclareceu, ademais, que só acessavam as propostas no dia da solenidade, pois recebiam o edital pronto e participavam apenas da abertura e do fechamento dos envelopes. Ao ser questionado pela Defesa, sobre como a comissão conduzia o procedimento, disse que abriam os envelopes protocolados, conferiam se a documentação estava de acordo com os itens exigidos no edital; e, por último, lavravam a ata. Relatou que não compete à comissão impugnar o edital ou analisar orçamentos, tanto é que os envelopes chegam prontos e com as orientações do que deve ser respeitado durante a sessão. Por fim, informou que a documentação analisada era encaminhada ao departamento de licitação, em cujo local o responsável pelo processo administrativo o homologava e elaborava o contrato”.
"DIEGO LUCAS WELTER, em seu interrogatório judicial, relatou que assumiu o cargo de secretário no curso do processo licitatório, porém, não se recorda se o edital foi elaborado por si ou pelo departamento. Esclareceu que as planilhas de custos são elaboradas e encaminhadas pelo departamento solicitante, contudo, não verifica os orçamentos juntados a elas. Ao ser questionado pela Defesa de NILTON, sobre a cláusula que frustraria a competitividade do certame, disse que não vê irregularidade porque o item tem como objetivo garantir a contratação de um serviço técnico especializado. E, por fim, sobre o termo de declaração assinado pelo responsável técnico da empresa e atestado pelo engenheiro da prefeitura, declarou que a cláusula é utilizada para evitar que as empresas contratadas digam que não tinham conhecimento da localização da obra, especialmente para aquelas realizadas fora do município".
"DONATO CÉSAR ABATTI, em seu interrogatório judicial, relatou que, pelo que se lembra, o serviço de sistema de abastecimento de água em sete comunidades era o único contrato vigente na época dos fatos. Disse que solicitou orçamentos de conjunto motobomba para diversas empresas, inclusive a de NILTON JOÃO. E, por fim, declarou que solicitaram os orçamentos porque a tabela SINAPI, por vezes, é genérica, ou seja, não contém todos os itens compatíveis com o serviço que se pretende contratar".
"JEAN FERNANDO SASSI, em seu interrogatório judicial, disse que na época dos fatos os membros da comissão de licitação eram Adolfo, BRUNO, VALDERENE e Sérgio Bruno, acrescentando que tinha conhecimento dos procedimentos por meio do diário oficial do município. Esclareceu que tinha contato com os envelopes somente no dia do certame, em cujo momento realizavam o credenciamento e analisavam a documentação ou a proposta de preço. Ao ser questionado pela Defesa, informou que não incube à comissão impugnar cláusula do edital, uma vez que as concorrentes têm prazo especificamente para isso. Quanto à cláusula de frustração de concorrência de caráter competitivo, declarou que a mesma cláusula está prevista em editais que têm como objeto obras públicas. Já o item de declaração assinada pelo responsável técnico da empresa e atestado pelo engenheiro de Santa Terezinha de Itaipu/PR, disse que foi colocado com o objetivo de comprovar que o licitante vistoriou o local, não se tratando, pois, de cláusula restritiva, mesmo porque o profissional, se entender pertinente, pode apresentar uma declaração informando a dispensa da visita. Ressaltou, inclusive, que esse modelo já foi utilizado em outros processos administrativos. E, por fim, sobre o período disponibilizado para as empresas analisarem o edital, declarou que respeitava o prazo estabelecido em lei".
"NILTON JOÃO BECKERS, em seu interrogatório judicial, relatou que participou da concorrência pública realizada pela Prefeitura Municipal de Santa Terezinha de Itaipu/PR em convênio com o Fundo Nacional de Saúde para abastecimento de água rural de sete comunidades. Disse que foi o engenheiro civil responsável por assinar e acompanhar a obra, contudo, durante operação do poço na comunidade Vila Bento, verificou-se que parte dos moradores estavam desabastecidos, pois a cota do reservatório era inferior à elevação que existia na comunidade. Posteriormente, informaram a prefeitura da necessidade de remanejar a caixa de água e de adquirir uma bomba com maior potência. Em razão disso, o gestor municipal considerou a possibilidade de realizar um aditivo contratual, porém, não o fez, frisando que não havia saldo remanescente pela instituição conveniada, ressaltando que teve conhecimento de que DONATO CÉSAR encaminhou um e-mail solicitando orçamentos para Andressa. Quanto aos valores, disse que a concorrência pública custou, aproximadamente, um milhão e setecentos mil reais, já a tomada de preço teve o valor global de dezessete mil, cerca de 0,1% daquela primeira. Embora o baixo retorno financeiro, decidiu participar do certame para concluir a obra dos moradores que estavam sem água; e, também, por questão de honra, pois o Prefeito daquela época disse que sua empresa não era competente para realizar aquele serviço. Esclareceu, ademais, que não houve concorrência no certame por causa da complexidade da obra; e, ainda, que seu contato com os servidores da prefeitura era técnico-profissional. Quanto ao superfaturamento da tomada de preço n. 14/2016, declarou que cada obra tem suas particularidades, sendo inviável utilizar como base a tabela SINAPI, haja vista que os materiais utilizados não correspondem com aqueles previstos no parâmetro".
"VALDERENE CANAPA, em seu interrogatório judicial, disse que é funcionária pública desde 1986. Esclareceu que, na época da tomada de preços n. 14/2016, a comissão de licitação era formada por BRUNO, JEAN FERNANDO e Sérgio Bruno, acrescentando que tinha conhecimento dos processos pelo Departamento de Compras e Licitações, bem como pelo diário oficial do município. Explicou que recebiam os envelopes lacrados e uma cópia do edital, ocasião em que conferiam os documentos conforme as exigências da publicação. Posteriormente, encaminhavam a ata e a documentação analisada para o setor encarregado de dar seguimento no certame. E, por fim, disse que não se recorda se a comissão impugnou alguma cláusula do edital”.
Com efeito, a denúncia imputa aos acusados a prática do crime de fraude à licitação, destacando a presença de um liame subjetivo entre eles, com a finalidade de frustrar o caráter competitivo de procedimento licitatório, especificamente no que se refere à Tomada de Preços nº 14/2016, porquanto a empresa TERRAPLANAGEM SR LTDA. foi beneficiada em detrimento de outras empresas.
Ainda, segundo a acusação, o direcionamento do procedimento licitatório teria acontecido porque: o instrumento convocatório proibiu a participação de consórcios no certame, sem apresentar qualquer justificativa plausível; exigiu comprovação de qualificação técnica de “execução de obra de construção civil devidamente certificado pelo CREA”; e, por fim, exigiu a comprovação de vistoria do local da obra, pelo responsável técnico da empresa licitante.
Ademais, o órgão acusador também ressaltou que houve sobrepreço do objeto licitado, de acordo com o Relatório de Engenharia acostado no mov. 1.6.
Em relação ao primeiro item – proibição de participação de consórcios de empresas no certame – o art. 33 da Lei nº 8.666/93 (vigente à época dos fatos) - previa que: “Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas (...)” (Destacou-se.).
Diante disso, entende-se que a participação de consórcio de empresas, em regra, é vedada, sendo uma faculdade da Administração Pública, em casos de contratações complexas e relevante valor da obra ou serviço, como se ressaltou na sentença:
“A compreensão do dispositivo, sem prejuízo de entendimentos divergentes, era no sentido de que a admissão de consórcios de empresas, na competição licitatória, implicaria, justamente, na inviabilidade de competição de candidatos individualmente considerados, especialmente em certames de pouca monta ou baixa complexidade, havendo justificativa implícita nesse sentido, exatamente como ocorreu no caso dos autos. Por não ser a regra, a justificativa seria necessária apenas nos casos em que o gestor optasse por permitir a participação de empresas consorciadas.(...)A prova documental indica que o procedimento licitatório se destinava à contração de empresa especializada na execução de serviços complementares de implementação de rede de água potável em comunidade situada na região rural de Santa Terezinha de Itaipu/PR, cuja proposta vencedora apresentou o valor de R$ 16.600,00 (dezesseis mil e seiscentos reais), conforme seqs. 1.13 e 1.15. Portanto, é evidente que o serviço contratado não era complexo ou de grande vulto, inexistindo, assim, situação fática que indicasse que a Administração Pública se valesse, de forma excepcional e não recomendada, do consórcio de empresas para a execução do serviço, devendo prevalecer, como foi o caso, a vedação desse expediente, cuja ausência de justificativa é implícita, não havendo que se falar, assim, em fraude ao caráter competitivo do certame” (mov. 336.2).
Nessa mesma linha de raciocínio, a douta Procuradoria-Geral de Justiça também destacou:
“Ao contrário do que quer fazer crer o representante ministerial, a condição de 'vedação de consórcio de empresas no certame sem a devida justificativa' não pode ser considerada como elemento de 'direcionamento licitatório'.Veja-se que ao tempo dos fatos, o artigo 33, da Lei 8.666/93 dispunha que ‘quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas’.E, da leitura do dispositivo do art. 33 da Lei n. 8.666/93, infere-se que o legislador não criou regra expressa acerca da obrigatoriedade ou não da participação dos consórcios.Assim porque essa decisão ficará ao encargo do administrador, de acordo com as regras de boa gestão as quais objetivem a ampliação da competitividade.No caso, o objeto da licitação era a 'contratação de empresa especializada na execução de serviços complementares na implantação da rede de água potável na comunidade de Vila Bendo em Santa Terezinha do Itaipu', por 'Menor Preço', cuja proposta vencedora apresentou o valor de R$ 16.600,00 (dezesseis mil e seiscentos reais), demonstrando, dessa forma, que o serviço não era de grande complexidade.Portanto, o objeto do certame não diz respeito a questões de maior vulto e maior complexidade técnica a justificar a necessidade de formação de consórcio de empresas para participar de licitação, não havendo que se falar portanto, em 'fraude ao certame', tão somente pela vedação de consórcio”.
Logo, é evidente que a proibição de participação de consórcios de empresas, contida na convocação licitatória, não tem o propósito de beneficiar a empresa que se sagrou vencedora do certame.
Ainda, em relação à exigência de comprovação de qualificação técnica para “execução de obra de construção civil devidamente certificado pelo CREA”, novamente, entende-se que essa exigência não denota em hipótese de preferência em relação à empresa contratada.
Nos termos do art. 30, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93:
“Art. 30.
A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;(...)§ 1o
A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
(...)”
Mais uma vez, mostra-se oportuna a fundamentação lançada na sentença:
“No caso dos autos, é necessário se atentar que o edital não impôs qualquer restrição além da norma legal quanto ao ponto, ou seja, não limitou, de qualquer modo, a comprovação do vínculo permanente do profissional necessário para a execução do serviço licitado, com a empresa licitante – o qual, inclusive, pode se dar em momento posterior à licitação. Não exigiu, por exemplo, que houvesse entre ambos relação empregatícia mediante CTPS, pelo que não se pode reconhecer qualquer tipo de fraude nesse sentido.Relativamente ao mesmo ponto do edital, especificamente quanto à capacidade técnica, sabe-se que se divide em capacidade técnico-operacional e capacidade técnico-profissional. O acórdão 1.332/2006 do Plenário do TCU diferencia bem as duas espécies: ‘a qualificação técnica abrange tanto a experiência empresarial quanto a experiência dos profissionais que irão executar o serviço. A primeira seria a capacidade técnico-operacional, abrangendo atributos próprios da empresa, desenvolvidos a partir do desempenho da atividade empresarial com a conjugação de diferentes fatores econômicos e de uma pluralidade de pessoas. A segunda é denominada capacidade técnico-profissional, referindo-se a existência de profissionais com acervo técnico compatível com a obra ou serviço de engenharia a ser licitado’.A denúncia tratou da capacidade técnico-profissional e o edital não impôs exigências de quantidades mínimas de atestados profissionais ou prazos máximos de validade. Objetivamente: o edital apenas previu e exigiu responsável técnico detentor de acervo técnico de execução de obra de construção civil – com características e metragens compatíveis com o objeto – devidamente certificado pelo CREA; e, essa circunstância não constituiu ilegalidade apta a configurar fraude ao caráter competitivo da licitação”.
Da mesma forma, o “termo de declaração assinado por responsável técnico da empresa e atestado pelo engenheiro da Prefeitura, comprovando a vistoria do local da obra” não implica, necessariamente, em situação de fraude ou ausência de competitividade do certame licitatório.
Ademais, a vistoria do local da obra tem como objetivo a plena execução do contrato, por isso, na sentença, a Julgadora consignou que: “observo que a medida foi devidamente justificada e nada restritiva quanto ao período ou datas, situações que não denotam qualquer tipo de direcionamento do certame”.
Ainda, segundo a douta Procuradoria-Geral de Justiça:
“Ou seja, evidente que a exigência de vistoria pelos interessados é providência salutar, a impedir posteriores pedidos de reajuste, para que os licitantes tenham ciência das condições específicas do local em que as obras seriam realizadas”.
E concluiu:
“Assim, ao contrário do alegado pelo representante ministerial, inexistem provas de que os apelados agiram de forma ímproba, de modo a sugerir o desvio da Administração para com o interesse público.Importante ressaltar que cabia ao Ministério Público juntar aos autos provas do vínculo entre os apelados, bem como suas intenções em praticar a conduta descrita no artigo 90, da Lei nº 8.666/93, não podendo essa conclusão ser extraída da simples publicação de um edital que sequer apresenta irregularidades.Portanto, não havendo nos autos quaisquer elementos a atestarem o dolo dos acusados em se locupletar em detrimento do Erário, devendo a sentença vergastada, portanto, se manter incólume.Desta forma, temos que a pretensão do agente ministerial não merece acolhida, devendo a r. decisão atacada ser mantida na íntegra por encontrar respaldo no conjunto probatório e nos preceitos legais” (mov. 27.1).
Ademais, considerando o depoimento da testemunha Carla Carolina Facchi, a diferença de valores em relação ao valor do objeto licitado e o apurado pelo Ministério Público no Relatório de Engenharia (mov. 1.6) está devidamente justificado, diante das peculiaridades da obra.
A testemunha explicou que: “o cálculo de sobrepreço foi realizado com base na tabela SINAPI, plataforma disponibilizada pelo governo para determinar valores de licitação, acrescentando que nem todos os itens possuem correspondente específico na referida tabela” (...) “a tabela SINAPI é atualizada semestralmente, porém, os valores apontados são brutos, aliás, é uma média de custo do Estado todo; e, nem sempre, se aplicará em nossa região”.
Diante de tudo que foi exposto, entende-se que a sentença analisou os fatos com muita acuidade e concluiu acertadamente pela ausência de provas suficientes para firmar um decreto condenatório em desfavor dos réus.
Pelo exposto, é de se negar provimento aos recursos do Ministério Público do Estado do Paraná e de Nilton
João Beckers, Bruno Spricigo, Diego Lucas Welter, Donato César Abatti, Jean Fernando Sassi e Valderene Canapa.