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Processo:

I. RELATÓRIO

Cuida-se
de
Apelação Cível n.º 0000656-55.2022.8.16.0004, interposta por Polenghi Indústrias Alimentícias Ltda. contra a
sentença proferida ao mov. 36.1 dos autos de Mandado de Segurança Preventivo, que denegou a segurança pleiteada, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, por entender legítima a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), com fundamento na Lei Estadual n.º 11.580/1996, com as alterações promovidas pela Lei Estadual n.º 20.949/2021, observada a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da Lei Complementar n.º 190/2022. Em razão da sucumbência, condenou a impetrante ao pagamento das custas processuais, deixando de arbitrar honorários advocatícios, nos termos da Súmula n.º 105 do Superior Tribunal de Justiça.
Irresignada, a impetrante interpôs recurso de apelação (mov. 40.1), sustentando, em síntese, a impossibilidade de exigência do DIFAL no exercício financeiro de 2022, ao argumento de que a Lei Complementar n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022, somente poderia produzir efeitos a partir de 1º.01.2023, em observância ao princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III, "b",
da Constituição Federal. Subsidiariamente, postulou o reconhecimento da necessidade de observância da anterioridade nonagesimal.

Apresentadas contrarrazões pelo Estado do Paraná (mov. 44.1), pugnando pelo desprovimento do recurso, os autos foram remetidos a esta Corte.

Esta Colenda Terceira Câmara Cível, por unanimidade, negou provimento à apelação, mantendo a sentença denegatória da segurança. Na ocasião, concluiu-se, em síntese, que a cobrança do DIFAL não configurava instituição ou majoração de tributo, razão pela qual não incidiriam os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, consignando-se, ainda, que a impetrante não se enquadrava na ressalva decorrente da modulação de efeitos então estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n.º 1093 da
repercussão geral, uma vez que a ação havia sido ajuizada após a conclusão daquele
julgamento
(mov. 25.1/AP).
Inconformada, a apelante interpôs Recurso Extraordinário.
No Recurso Extraordinário n.º 0004964-03.2023.8.16.0004, a 1ª Vice-Presidência deste Tribunal, diante do julgamento do Tema n.º 1266 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, determinou o encaminhamento dos autos a esta Câmara para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil,
com o objetivo
de
aferir a existência de
eventual divergência
entre o acórdão recorrido e a tese posteriormente fixada pela Corte Suprema (mov. 42.1/RE).
Recebidos os autos, determinou-se a intimação das partes para que, querendo, se manifestassem acerca da eventual incidência do Tema n.º 1266 ao caso concreto (mov. 41.1/AP).

O Estado do Paraná manifestou-se pela manutenção integral do acórdão recorrido, sustentando, em síntese, que, embora a apelante tenha ajuizado a
demanda antes de 29.11.2023, não demonstrou o preenchimento do segundo requisito cumulativo estabelecido na tese moduladora firmada pelo Supremo Tribunal Federal, consistente na ausência de recolhimento do DIFAL durante o exercício de 2022 (mov. 46.1/AP).

Na sequência, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso e pela manutenção do acórdão anteriormente proferido, por entender ausente demonstração do direito invocado à luz das teses firmadas no Tema n.º 1266 da repercussão geral (mov. 51.1/AP).

É o relato do essencial.



II. FUNDAMENTAÇÃO

1. Delimitação do juízo de retratação

A controvérsia devolvida a este Órgão Fracionário restringe-se à verificação da compatibilidade entre o acórdão anteriormente proferido por esta Terceira Câmara Cível e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n.º 1266 da repercussão geral, para os fins do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil.
Com efeito, o acórdão recorrido foi proferido sob a disciplina da modulação de efeitos então decorrente do julgamento do Tema n.º 1093 da repercussão geral.
Sobreveio, entretanto, o julgamento do Tema n.º 1266 pelo Supremo Tribunal Federal, que redefiniu a disciplina jurídica aplicável à cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) no exercício de 2022, impondo o reexame da compatibilidade do acórdão com o precedente vinculante superveniente.
Reexaminada a controvérsia, conclui-se que, embora a fundamentação anteriormente adotada deva ser adequada ao novo precedente, não há motivo para alteração do resultado do julgamento.

2.
Alcance da tese firmada no Tema n.º 1266 do Supremo Tribunal Federal

Fixado o âmbito do juízo de retratação, passa-se ao exame do precedente vinculante.
No julgamento do Tema n.º 1266 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou as seguintes teses:

I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece
vacatio
legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.

III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.


A terceira tese estabeleceu hipótese excepcional de inexigibilidade do DIFAL relativamente ao exercício de 2022, condicionando sua incidência ao preenchimento cumulativo de dois requisitos:
(i) ajuizamento da ação judicial até 29.11.2023;

(ii) ausência de recolhimento do tributo durante o exercício de 2022.




Trata-se de modulação excepcional, cuja incidência pressupõe a demonstração simultânea dos requisitos expressamente fixados pelo Supremo Tribunal Federal.

3. Aderência do caso concreto ao precedente
vinculante

À luz da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, o caso concreto não autoriza o exercício do juízo positivo de retratação.
É incontroverso que a impetrante ajuizou o presente mandado de segurança em 10.02.2022, preenchendo o requisito temporal previsto na modulação.
Todavia, não há demonstração do segundo requisito cumulativo, consistente na ausência de recolhimento do DIFAL durante o exercício de 2022.
Da análise da petição inicial,
verifica-se que a impetrante
se
limitou
a sustentar a impossibilidade jurídica da cobrança do DIFAL durante o exercício de 2022, formulando pedido preventivo destinado a impedir futura exigência do tributo.
Não há, contudo, afirmação expressa de que tenha efetivamente deixado de recolher o DIFAL naquele exercício.
Também não foram juntados documentos aptos a comprovar, de forma pré-constituída, a efetiva ausência de recolhimento do tributo.
Ao contrário, a própria petição inicial contempla pedido de restituição ou compensação dos valores que "eventualmente vierem a ser pagos", circunstância
que
evidencia
não ter sido sequer alegada, de forma categórica, a interrupção do recolhimento.
Não se
afirma, com isso, que a impetrante efetuou o recolhimento do DIFAL, mas apenas que inexiste demonstração, mediante prova pré-constituída, de que tenha deixado de recolhê-lo durante o exercício de 2022, circunstância cuja comprovação lhe incumbia e que constitui requisito cumulativo expressamente previsto na tese III do Tema n.º 1266 do STF.
Tal circunstância assume especial relevância porque a presente demanda foi ajuizada sob a forma de mandado de segurança, ação constitucional que exige demonstração do direito líquido e certo por meio de prova pré-constituída, sendo inviável suprir posteriormente eventual deficiência probatória.

A mera circunstância de a ação ter sido proposta antes de 29.11.2023 não basta
à
incidência da modulação.
O precedente vinculante exige o preenchimento cumulativo dos requisitos estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo autorização para presumir a ocorrência de fato que não foi alegado nem comprovado nos autos.
Assim, embora o fundamento utilizado pelo acórdão recorrido tenha sido superado pelo julgamento do Tema n.º 1266, a solução adotada permanece compatível com a orientação atualmente vinculante, pois ausente demonstração do preenchimento integral dos pressupostos necessários ao afastamento excepcional da cobrança do DIFAL no exercício de 2022.
A orientação adotada encontra respaldo na jurisprudência recente deste Tribunal de Justiça, que vem procedendo ao juízo de retratação para adequar os acórdãos ao Tema n.º 1266 do Supremo Tribunal Federal sempre que verificado o preenchimento dos requisitos cumulativos estabelecidos na modulação de efeitos, notadamente o ajuizamento da ação até 29.11.2023 e a demonstração de que o
contribuinte deixou de recolher o DIFAL no exercício de 2022, conforme ilustra o seguinte julgado:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
SENTENÇA CONCESSIVA PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARANÁ. ACÓRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO PARA LIMITAR A NÃO COBRANÇA AO PERÍODO
ATÉ 04.04.2022 (ANTERIORIDADE NONAGESIMAL).
JULGAMENTO QUE CONTRARIA A MODULAÇÃO DE EFEITOS DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO TEMA 1266/STF (RE 1.426.271). INEXIGÊNCIA DO DIFAL DO EXERCÍCIO DE 2022 PARA CONTRIBUINTES QUE AJUIZARAM AÇÃO ATÉ 29.11.2023 E NÃO RECOLHERAM O TRIBUTO NO EXERCÍCIO. HIPÓTESE CONFIGURADA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO IMPETRADO E MANTER A SENTENÇA, NO MAIS, EM REEXAME NECESSÁRIO.
(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0000913-80.2022.8.16.0004 - Curitiba
-
Rel.: DESEMBARGADOR ESPEDITO REIS DO AMARAL
-
J.
14.04.2026) - grifo nosso

No precedente acima, o juízo positivo de retratação foi exercido porque se verificou o preenchimento dos requisitos cumulativos previstos na tese do Tema
n.º
1266, inclusive a demonstração de que a contribuinte deixou de recolher o DIFAL durante o exercício de 2022, circunstância evidenciada pelos elementos constantes daqueles autos.
Diversamente, na hipótese dos autos, embora incontroverso o ajuizamento da ação antes de 29.11.2023, inexiste prova pré-constituída de que a impetrante tenha deixado de recolher o DIFAL no exercício de 2022. A ausência de concessão
de medida liminar tampouco supre esse requisito, assim como não autoriza concluir, por si só, que o tributo foi ou deixou de ser recolhido. O que impede a incidência da modulação é a inexistência, nos autos, de demonstração do preenchimento da condição estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.
Por fim, o retorno dos autos para eventual juízo de retratação não autoriza novo julgamento amplo da controvérsia, mas apenas o controle de aderência entre o acórdão recorrido e a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Constatada a compatibilidade, a consequência processual adequada é o juízo negativo de retratação.

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto,
deixo de exercer o juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil,
mantendo-se
o acórdão anteriormente proferido
(mov. 23.1/AP),
embora por fundamento diverso, em conformidade com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n.º 1266 da repercussão geral.
Determino o retorno dos autos à 1.ª Vice-Presidência deste Tribunal, para prosseguimento do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário.

Curitiba, data registrada no sistema.