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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto em face de respeitável sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial, a fim de declarar a inexigibilidade do ISS cobrado e condenar o apelante ao pagamento de R$ 418.722,34, recolhidos de forma indevida pela apelada. Por fim, condenou também o apelante ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação (mov. 114.1 dos autos originários).Nas suas razões recursais, a apelante aduziu, em síntese, que: a) os serviços prestados estão enquadrados no subitem 13.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003 e, portanto, estão sujeitos à incidência do ISS; b) quanto aos filmes produzidos sob encomenda, a atividade está sujeita ao ISS por força do artigo 156, inciso III, da Constituição da República; c) o Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento no sentido de que incide o ISS sobre a produção de filmes sob encomenda; d) a apelada não comprovou a ausência de repasse do imposto ao consumidor final, nem apresentou a autorização concedida pelo contribuinte de fato no sentido de permitir que pleiteasse a restituição, sendo incabível, dessa forma, o pedido de restituição de ISS, conforme a norma contida no artigo 166, do Código Tributário Nacional; e) a presente demanda foi ajuizada em 21.1.2015 e, portanto, o direito à repetição dos pagamentos realizados antes de 21.1.2010 está prescrito. Requereu, assim, o conhecimento e o provimento do recurso (mov. 117.1 dos autos originários). Em sede de contrarrazões, a apelada sustentou, em resumo, que: a) não presta serviços relacionados ao subitem 13.02 da lista anexa à Lei n. 116/2003; b) o apelante insiste que a restituição somente seria possível se comprovado que não houve repasse dos encargos tributários a terceiros, segundo o artigo 166 do Código Tributário Nacional, mas não impugna os argumentos da decisão atacada; c) o pleito de prescrição não pode ser reconhecido, uma vez que os pedidos de restituição formulados correspondem ao período a partir de 2013; d) a prestação de serviços relacionados à captação de áudio, mixagem e dublagem, é realizada por empresas terceiras; e) o apelante deve ser condenado ao pagamento de honorários recursais, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil. Requereu, desse modo, o não provimento do recurso (mov. 121.1 dos autos originários).Aberta vista, a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo conhecimento e não provimento do recurso (mov. 12.1 destes autos).É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO
a) Da Admissibilidade do Recurso
O pedido de declaração de prescrição da repetição dos pagamentos realizados antes de 21/1/2010 não merece conhecimento.Da análise da petição inicial, constata-se que a parte autora requereu a restituição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos, apresentando a planilha dos débitos de setembro de 2013 a julho de 2018, que resultam na importância de R$ 418.722,34 (mov. 1.1 e 1.106 dos autos originários). Ao julgar procedente o pedido formulado, o juízo a quo reconheceu a inexigibilidade de tais verbas, determinando a restituição dos valores recolhidos indevidamente, nenhum deles anterior a janeiro de 2010 (mov. 114.1 dos autos originários). Desse modo, não se justifica a interposição do recurso, nesse ponto, diante da ausência de interesse, pressuposto intrínseco de admissibilidade recursal.Quanto aos demais pontos, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.
b) Da Pretensão Recursal
Cinge-se a controvérsia acerca da exigibilidade, ou não, do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre as atividades da sociedade empresária Asteroide Produções Cinematográficas Ltda – ME, ora apelada.O ISSQN tem incidência sobre a prestação de serviços não compreendidos na competência tributária estadual, definidos em lei complementar, nos termos do artigo 156, inciso III, da Constituição da República. Até 2003 os serviços passíveis de incidência eram listados taxativamente pelo Decreto-Lei Federal n. 406/68. Atualmente, a Lei Complementar Federal n. 116/2003 regula o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), elencando em lista anexa os serviços passíveis de tributação.Na situação em análise, a empresa apelada, nos termos da cláusula terceira da terceira alteração contratual da sociedade, tem por objeto social as seguintes atividades: a) exploração do ramo de produção de filmes para publicidade; b) produção de filmes cinematográficos e; c) produção de vídeos educacionais e treinamento (mov. 1.6 dos autos originários).
Com o advento da nova legislação, o 13.01 da lista anexa –
produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital vídeo e congêneres – foi vetado pela Presidência da República, motivo pelo qual não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade.Em suas razões recursais (mov. 117.1 dos autos originários), o apelante afirmou que os serviços prestados pela apelada não foram tributados com base no subitem 13.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003, que foi revogado, mas sim no subitem 13.02 em vigor, que assim dispõe:
13.02 – Fonografia ou gravação de sons, inclusive trucagem, dublagem, mixagem e congêneres.
Sem razão, contudo. Constata-se que as atividades elencadas no item mencionado não se confundem com as prestadas pela empresa apelada, voltada a produções de filmes por encomenda. A produção de filmes, seja para futura venda ao público em geral, seja para demanda específica de um determinado cliente, não constitui fato gerador do ISS. Para sua incidência, seria necessário que estivesse relacionado na Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/2003.Ao julgar o Recurso Especial n. 1.308.628/RS, em 26/6/2012, de relatoria do eminente Ministro Benedito Gonçalves, o Superior Tribunal de Justiça decidiu não ser possível, por meio de interpretação extensiva, incluir a produção de vídeos/filmes por encomenda no item 13.03, no qual estão relacionadas, como hipóteses de incidência do ISS, a prestação de serviços de fotografia e cinematografia, inclusive de revelação, ampliação, reprodução, trucagem e congêneres, nos termos assim ementados:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116/03. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA, EM FACE DE VETO DO ITEM 13.01 DA LISTA QUE PREVIA A TRIBUTAÇÃO DESSE SERVIÇO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE DE CINEMATOGRAFIA, PREVISTA NO ITEM 13.03. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES QUE, EMBORA RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À MESMA OBRIGAÇÃO DE FAZER. 1. Recurso especial que discute a incidência do ISS sobre a atividade de produção de filmes realizados sob encomenda à luz da LC 116/03. O acórdão recorrido, embora tenha afastado a incidência do tributo em face do item 13.01 (que previa expressamente tal atividade, mas foi vetado pela Presidência da República), manteve a tributação, mediante interpretação extensiva, com base no conceito de cinematografia, atividade prevista no item 13.03. 2. A partir da vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo porque o item vetado não fazia tal distinção. 3. Ademais, não é possível, para fins de tributação, enquadrar a atividade em questão em hipótese diversa, de cinematografia, pois: i) "Existindo veto presidencial quanto à inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa ao Decreto-lei 406/68, com redação da Lei Complementar 56/87, é vedada a utilização da interpretação extensiva" (REsp 1.027.267/ES, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/04/2009); ii) Historicamente, a cinematografia já estava contida na lista anexa ao DL 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência do tributo sobre a gravação (produção) e distribuição de filmes, que estava amparada em hipótese autônoma (item 63); iii) a atividade de cinematografia não equivale à produção de filmes. A produção cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende, entre outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços para filmagem e, é claro, a própria cinematografia. 4. Afasta-se, portanto, a incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa recorrente. 5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.308.628 /RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/6/2012, DJe de 2/8/2012.)
Nesse sentido, não destoa a jurisprudência desta Câmara Cível:
APELAÇÃO CÍVEL (1). DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES CINEMATOGRÁFICOS PUBLICITÁRIOS. AUSÊNCIA DE MENÇÃO NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. ITEM 13.01 VETADO PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. ATIVIDADES NÃO CONTEMPLADAS NO ITEM 13.03 DA LISTA DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE, POR MEIO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, INCLUIR A ATIVIDADE DE PRODUÇÃO DE VÍDEOS/FILMES CINEMATOGRÁFICOS PUBLICITÁRIOS, SEJA DESTINADA AO COMÉRCIO EM GERAL OU AO ATENDIMENTO DE ENCOMENDA ESPECÍFICA DE TERCEIRO, NO ITEM 13.03. PRECEDENTES STJ E TJPR.“Não é adequada a interpretação extensiva de item da referida lista, tendo em vista a existência de veto presidencial ao item 13.01, referente especificamente à "produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, videotapes , discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres", de modo que não mais é adequado o raciocínio segundo o qual a encomenda do serviço de produção de vídeos atrairia a incidência do ISSQN (em vez do ICMS).” ( STJ – 1ª. Turma – AgInt no REsp 1627818 / DF, rel. Min. GURGEL DE FARIA, j. 28.03.2017, DJe 06.04.2017).CESSÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS AUTORAIS. ISS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LISTA ANEXA A LEI COMPLEENTAR Nº 116/2003. PRECEDENTES STJ E TJPR. SÚMULA 31 DO STF (“É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS”).APELAÇÃO (2). ISS. TRIBUTO DIRETO E INDIRETO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUTIÇA. TESE FIXADA NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.131.476/RS, QE SEGUIU O RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC/1973. TESE FIXADA NO SENTID DE QUE O ISS “É ESPÉCIE TRIBUTÁRIA QUE ADMITE A SUA DICOTOMIZAÇÃO COMO TRIBUTO DIRETO OU INDIRETO, CONSOANTE O CASO CONCRETO”. CASO CONCRETO. TRIBUTO INDIRETO.“A base de cálculo do ISS é, em regra, o preço do serviço, hipótese em que a exação assume a característica de tributo indireto, permitindo o repasse do encargo financeiro ao tomador do serviço” (STJ. EREsp 873.616/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 01/02/2011).REPETIÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE ISS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O SUJEITO PASSIVO ASSUMIU O ENCARGO FINANCEIRO OU, NO CASO DE TÊ-LO TRANSFERIDO A TERCEIRO, ESTAR POR ESTE EXPRESSAMENTE AUTORIZADO A RECEBE-LO (ART. 166 DO CTN). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE NÃO REPASSOU O ÔNUS FINANCEIRO À TOMADORA (CONTRIBUINTE DE FATO). PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRA O REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO. NECESSÁRIA AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. RESTITUIÇÃO INDEVIDA. RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS E SENTENÇA, NO MAIS, CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.(TJPR - 3ª Câmara Cível - 0000888-38.2020.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRAO -
J. 07.10.2022)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. PRODUÇÃO, GRAVAÇÃO, DISTRIBUIÇÃO DE FILMES E VIDEOTAPES PUBLICITÁRIOS. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA A LEI COMPLEMENTAR 116/2003. ITEM 13.01 DA LISTA VETADO PELA PRESIDENCIA DA REPUBLICA. ATIVIDADE NÃO CONTEMPLADA PELO ITEM 13.03 DA LISTA DE SERVIÇOS.
IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ENTENDIMENTO ADOTADO PELOS PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Cível - 0000462-59.2015.8.16.0179 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 13.02.2019)
Correta, assim, a sentença ao afastar a cobrança do tributo.Demais disso, a alegação de que a restituição não é possível, por ausência dos requisitos contidos no artigo 166 do Código Tributário Nacional, também não merece prosperar. O ISS incidente sobre o preço do serviço é tributo indireto, podendo ser ou não repassado ao tomador do serviço, contribuinte de fato.Para repetição do tributo pago indevidamente, faz-se necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo, nos termos do o artigo 166 do Código Tributário Nacional:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADO. TRATAMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO BASEADO NOS SERVIÇOS PRESTADOS. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, definiu, sob o regime do art. 543-C do CPC, que o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode-se caracterizar como tributo direto ou indireto. 2. Nos termos da jurisprudência dominante do STJ, nos casos em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônus financeiro ao contribuinte de fato. 3. Hipótese em que o recolhimento do ISS levou em consideração os serviços prestados, de modo que era possível o repasse do valor do tributo ao tomador do serviço. Logo, a repetição do tributo pago indevidamente sujeita-se à regra prevista no art. 166 do CTN, ou seja, é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo. Considerando que não houve tal comprovação, não é possível a repetição. Precedente: EREsp 873.616/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 1º/02/2011. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 925.202/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 31/08/2016).
Da análise das notas ficais acostadas aos autos (movs. 1.84 a 1.98 dos autos originários), constata-se que a empresa apelada não repassou o tributo a terceiros tomadores de seus serviços, o que comprova que suportou o encargo tributário. Na respeitável sentença, o juízo de primeiro grau ressaltou a comprovação de quitação dos tributos indevidamente recolhidos pela própria empresa apelada (mov. 114.1 dos autos originários). Veja-se:
[...]Alega o réu que a repetição dos valores dependeria da comprovação de ausência de repasse do encargo para terceiros, ou expressa autorização destes, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional, que dispõe o seguinte: “Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la” No presente caso, contudo, a autora demonstrou não ter repassado o encargo para os terceiros. Os documentos de seq. 1.84 a 1.99 revelam a quitação do tributo reconhecidamente indevido, enquanto as notas fiscais de seq. 1.10 a 1.62 demonstram que não houve repasse do tributo ao tomador do serviço.Dessa forma, resta comprovado que a autora suportou o encargo tributário, estando legitimada para solicitar a restituição do imposto recolhido, na forma da lei. [...]
No mesmo sentido, é o parecer do Procurador de Justiça, Dr. Francisco Gmyterco (mov. 12.1 destes autos):
Quanto ao pedido de restituição do indébito, a jurisprudência do STJ definiu que o ISS pode ser considerado como tributo direto ou indireto, sendo que na segunda hipótese, a legitimidade para pleitear sua repetição depende de prova de que o sujeito passivo tributário assumiu o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, foi expressamente autorizado por este a recebê-la (art. 166 do CTN2). No presente caso, verifica-se pelas notas fiscais acostadas pela apelada (movs. 1.10/1.62), que ela não repassou o tributo a terceiros tomadores de seus serviços, o que comprova que suportou o encargo tributário, estando de consequência legitimada a postular a restituição do imposto que recolheu indevidamente, desde que observado o prazo prescricional.[...]Dessa forma, existindo comprovação de que a apelada assumiu o encargo tributário, é devida a restituição do indébito.
Resta, portanto, reconhecida a cobrança indevida pela Fazenda Pública Municipal e, de consequência, o direito de restituição dos valores, que devem ser corrigidos monetariamente a partir do pagamento indevido (Súmula 162, Superior Tribunal de Justiça) pelo IPCA-e, e juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188, Superior Tribunal de Justiça). Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença recorrida.
c) Da Conclusão
Diante do exposto, voto pelo PARCIAL CONHECIMENTO e pelo NÃO PROVIMENTO do recurso de apelação cível.Em face do não provimento e do trabalho recursal, majoro os honorários advocatícios de: a) 10 para 15% do valor da causa até o limite de duzentos salários-mínimos e; b) de 8% para 10% sobre o valor da causa até o excedente, o que se faz com amparo no artigo 85, §§3º, 5º e 11 do Código de Processo Civil.