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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de Mandado de Segurança impetrado por EMPRESA FUNERÁRIA MAGNEM LTDA E FUNERÁRIA DA LUZ COLOMBO EIRELI EPP contra atos do Sr. Diretor do Departamento de Serviços Especiais da Secretaria Municipal de Meio Ambiente do Município de Curitiba, Sr. Luis Augusto Dissenha.Compreendo que o relatório contido na sentença de mérito (mov. 107.1) bem atende ao desiderato de expor os principais eventos processuais, permitindo a adequada compreensão da controvérsia ora tratada, razão pela qual reporto ao seu conteúdo, conforme segue:EMPRESA FUNERÁRIA MAGNEM LTDA. representado(a) por Fernanda Capriotti e FUNERARIA DA LUZ COLOMBO EIRELI EPP representado(a) por Fernanda Capriotti impetraram mandado de segurança em face do LUIS AUGUSTO DISSENHA, diretor do departamento de serviços especiais da Secretaria Municipal de Meio Ambiente de Curitiba/PR alegando, em síntese, que as empresas, com sede em Curitiba, firmaram com o referido município contrato de prestação de serviços em junho de 2012, após serem as vencedoras de licitação pública; os serviços foram devidamente prestados, mas o município exigiu a emissão de nota fiscal com a discriminação do serviço de tanapraxia executado por empresa terceirizada; a empresa terceirizada já emite nota fiscal do serviço realizado e recolhe o imposto ISS; não é correto que o município exija o recolhimento do imposto que já foi pago pela terceirizada. Ao final, requereu que sejam desobrigadas da emissão das suas notas fiscais com a discriminação de serviço de tanatopraxia realizado por empresa terceirizada.Foi apresentada emenda à inicial (mov. 25) com a juntada do processo administrativo nº 01-034903/2018 em sua integralidade.Em mov. 27 a liminar foi deferida.O Ministério Público apresentou parecer em mov. 34 manifestando-se pela não intervenção.Notificado, o Município de Curitiba se manifestou (mov. 66) e argumentou que não há direito líquido e certo, devendo a ação ser julgada extinta sem resolução do mérito; a matéria é regulamentada pelas Leis Municipais n° 10.595/2002 e 12.756/2008 e Decretos Municipais n° 699/2009 e 425/2015; 12 de maio de 2009, foi publicado o Decreto Municipal nº 699/09, alterando o regulamento do Serviço Funerário Municipal; a concessionária poderá executar os serviços por meio de técnico especializado próprio ou terceirizado; quando há a terceirização de serviços pela funerária estes devem estar discriminados na nota fiscal e o ISS deverá se recolhido tendo por base de cálculo total do serviço sem qualquer dedução; na ocorrência de terceirização dos serviços, é obrigatório discriminá-los, ainda que não tenham sido prestados diretamente pela concessionária, na nota fiscal.No mérito, a r. magistrada a quo CONCEDEU A SEGURANÇA, confirmando a liminar, “para determinar que a autoridade impetrada deixe de exigir das impetrantes a emissão de nota fiscal com a especificação do serviço de tanatopraxia, executado por empresa terceirizada”.Condenou os impetrados ao pagamento das custas processuais, ressalvando que não há condenação de honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009.O Município de Curitiba interpôs recurso de apelação (mov. 117.1), sustentando, em resumo, que: a) não há direito líquido e certo, haja vista ser imprescindível dilação probatória para deslinde da questão; b) no processo de concorrência pública, as concessionárias assumiram o dever de contratar os serviços facultativos, os quais prestariam por meio de terceirizado; c) quando há terceirização dos serviços pela funerária, deve discriminá-los na nota fiscal, uma vez que o ISS deverá ser recolhido tendo por base de cálculo o preço total do serviço, sem qualquer dedução; d) somente as concessionárias do serviço funerário municipal podem vender o serviço de tanatopraxia, de forma que a terceirização do serviço não modifica suas obrigações perante a Administração Municipal; e) todos os valores pagos pelo tomador integram a base de cálculo, sem possibilidade de dedução, devendo o tributo ser recolhido pelo próprio prestador no seu estabelecimento; f) incabível a alegação de bis in idem, tendo em vista que o Imposto Sobre Serviços incide a cada prestação de serviços, tratando-se de imposto cumulativo; g) as notas fiscais juntadas apontam para a contratação do serviço pelo usuário diretamente de outra empresa, o que não é o caso, porque a venda do serviço de tanatopraxia é realizada apenas pelas concessionárias do Serviço Funerário Municipal ao usuário.Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do apelo, para, preliminarmente, julgar extinto o feito sem resolução do mérito, por ausência de direito líquido e certo. E, no mérito, para reformar a sentença, denegando a segurança, com revogação da liminar concedida.Intimadas as apeladas (mov. 121), foi certificado o decurso do prazo, sem apresentação de resposta (mov. 123).Ao mov. 124.1, as apeladas apresentaram Contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso.Nesta instância, o ínclito Dr. Fernando César Zeni determinou a abertura de vistas à Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 17.1/TJ).Manifestação da PGJ ao mov. 22.1/TJ, no sentido de conhecer e desprover o recurso, e manutenção da sentença em Reexame Necessário.Vieram-me conclusos.É o relatório.

VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOPresentes os pressupostos de admissibilidade (intrínsecos e extrínsecos), CONHEÇO do recurso, bem como da remessa necessária, nos termos do art. 14, caput e § 1º, da Lei nº 12.016/2009.PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUÍDO E CERTO Alega o Município que não há direito líquido e certo no caso em tela, haja vista que a situação exigiria dilação probatória, com intuito de se averiguar se os serviços de tanatopraxia foram tomados diretamente das empresas que não as concessionárias, não estando presente assim um dos requisitos, qual seja, o da prova pré-constituídaDe início, oportuno transcrever lição de Sérgio Cruz Arenhart[1] sobre os requisitos do Mandado de Segurança, notadamente o direito líquido e certo:Segundo prescreve o dispositivo em análise, a concessão do mandado de segurança está condicionado à existência de, basicamente, dois elementos. Primeiramente, exige-se a existência de direito líquido e certo, não protegido por habeas corpus ou habeas data. Em segundo lugar, é necessário que aquele direito seja objeto de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou pessoa investiga em atribuições do Poder Público. A noção de direito líquido e certo não tem, ao contrário do que a expressão possa sugerir, qualquer relação com espécie particular de direito. A rigor, todo direito que exista é líquido e certo, sendo evidente que a complexidade do raciocínio jurídico – que pode ser mais acessível para alguém e menos para outrem – não tem nenhuma relação com mencionada categoria. A liquidez e certeza do direito tem sim vinculação com a maior ou menor facilidade na demonstração dos fatos sobre os quais incide o Direito. Desse modo, a questão do direito líquido e certo se põe no campo da prova das afirmações de fato feitas pelo impetrante. Vale dizer que o mandado de segurança exige que o impetrante possa demonstrar sua alegação por prova direta, em específico, pela prova documental. A expressão “direito líquido e certo”, portanto, liga-se à forma de cognição desenvolvida no mandado de segurança, que exige prova pré-constituída das alegações postas pela parte impetrante. Não há, então, qualquer relação com espécie particular de direito subjetivo. Em conta disso, vem-se exigindo que as afirmações de fato trazidas pelo autor na petição inicial sejam demonstradas de pronto, por meio de prova documental. Quanto ao segundo requisito, este abrange qualquer ato, omissão ou ameaça de violação praticado por pessoa investida de poderes estatais. (...)In casu, analisando-se os autos, tem-se que as regras atinentes à prestação do serviço de tanatopraxia no município de Curitiba, bem como as notas fiscais emitidas com descrição do referido serviço, constam dos Processos Administrativos juntados aos movs. 1.6, 1.7, 25.3/25.6, e do Edital de Concorrência Pública n.º 018/2018 (mov. 1.8), os Contratos de Concessão de Serviço Público firmados entre as impetrantes e o município (mov. 1.9/1.10), os quais são suficientes para análise das questões suscitadas no mandamus, sendo, portanto, desnecessária a adição de qualquer outra prova ou de dilação probatória. MÉRITOCinge-se a controvérsia a exigência (ou não) de emissão da nota fiscal pelas impetratantes com a discriminação do serviço de tanatopraxia executado por empresa terceirizada.As empresas funerárias recorridas, concessionárias de serviço público, impetraram Mandado de Segurança, alegando, em resumo, que a determinação proferida pela municipalidade, de emissão de notas fiscais com a discriminação do serviço de tanatopraxia realizada por empresa terceirizada, é indevida, uma vez que acarreta em bitributação, já que o ISS já é pago pela empresa prestadora do serviço.O Município, por sua vez, sustentou que “quando há a terceirização de serviços pela funerária estes devem estar discriminados na nota fiscal e o ISS deverá ser recolhido tendo por base de cálculo total do serviço sem qualquer dedução”.Cabe, inicialmente, tecer breves considerações acerca da prestação de serviços funerários no município de Curitiba, e, notadamente, a prestação do serviço de tanatopraxia.Por meio da Concorrência Pública n.º 018/2008, foi concedido o serviço funerário municipal a 26 empresas funerárias, dentre elas as ora impetrantes.Tais empresas devem atuar observando as regras estabelecidas no Edital de Concorrência Pública (mov. 1.8), nos Contratos de Concessão firmados (movs. 1.9 e 1.10) e na legislação que regulamenta a matéria – Lei Municipal 10.595/2002, Lei Municipal 12.756/2008, Decreto Municipal n.º 699/2009 e Decreto Municipal 425/2015.Da leitura do Decreto Municipal n.º 699/2009 – que regulamenta o Serviço Funerário Municipal de Curitiba, extrai-se que os serviços funerários são classificados em obrigatório, facultativos tabelados e facultativos adquiridos livremente pelos usuários, sendo que os dois primeiros devem ser prestados direta e exclusivamente pelas concessionárias do serviço e a última pode ser adquirida pelo usuário em qualquer empresa – nesta última categoria encontra-se o serviço de tanatopraxia[2].Art. 6.º Serão consideradas partes integrantes dos serviços funerários, as seguintes atividades:I - serviços obrigatórios:a) preparação do corpo sem vida;b) fornecimento de urna no padrão escolhido pelos familiares;c) montagem e manutenção de velórios, com paramentos definidos neste regulamento e de acordo com o modelo de urna escolhido pelos familiares;d) transporte de corpos sem vida dentro dos limites da Capital;e) transporte de corpos sem vida para fora do Município de Curitiba nas hipóteses do artigo 3.º, incisos I e II, deste regulamento.II - serviços facultativos tabelados (prestados exclusivamente por concessionárias):a) ornamentação da urna;b) paramentos fora do padrão da urna tabelada;c) obtenção de documentos para funerais;d) serviços para obtenção da 1.ª via de certidão de óbito;e) véu em tule;f) maquiagem necrófila;g) toilete.III - serviços facultativos, adquiridos livremente pelos usuários, compreendendo:a) aluguel de capela;b) aluguel de veículos para acompanhamento do féretro;c) flores e coroas;d) transporte de cadáveres humanos exumados;e) tanatopraxia;f) embalsamamento;g) reconstituição;h) cinerários;i) cremação;j) serviços de copa e cozinha;k) translados especiais;l) serviço de documentações especiais (busca junto a cartórios, residência etc);m) outros artigos.(...)§6.º Os serviços facultativos, elencados no inciso III, deste artigo, poderão ser adquiridos livremente pelos usuários em qualquer empresa, não sendo dispensada a escolha aleatória obrigatória de empresa concessionária para a prestação dos serviços descritos nos incisos I e II, deste artigo.Esta classificação é reproduzida no Edital de Concorrência Pública n.º 018/2008 (mov. 1.8) e nos Contratos firmados pelas impetrantes com o Município (movs. 1.9 e 1.10).À propósito, o seguinte julgado desta Corte de Justiça:REMESSA NECESSÁRIA E DUAS APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TANATOPRAXIA POR EMPRESAS NÃO CONCESSIONÁRIAS. SERVIÇO FACULTATIVO ADQUIRIDO LIVREMENTE PELO USUÁRIO, NOS TERMOS DA LEI MUNICIPAL N. 10.595/2002 E DO DECRETO N. 699/2009. APELAÇÕES CONHECIDAS E DESPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0003418-83.2018.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA -
J. 06.09.2019)Ademais, no inteiro teor dos referidos contratos e do Edital consta que a concessionária poderá executar os serviços facultativos previstos nas alíneas “e”, “f” e “g” do art. 6º, III do Decreto Municipal n.º 699/2009, por meio de técnico especializado ou por terceirizada (opção escolhida pelas recorridas)[3].Portanto, o serviço de tanatopraxia, quando escolhido pelo usuário, poderá ser prestado por qualquer empresa de sua escolha, bem como pela própria concessionária mediante técnico especializado ou empresa terceirizada. Pois bem. Nos termos do art. 1º da Lei Complementar 116/03, “o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”.Desta forma, é certo que o responsável por recolher o tributo é o prestador de serviços. Sobre a situação específica envolvendo as concessionárias de serviço funerário em Curitiba e o recolhimento do tributo (ISS) dos serviços facultativos do inciso III do art. 6º do Decreto Municipal 699/2009, o Parecer Jurídico n.º 129/2018 – NAJ/SMF (mov. 1.6; p.98/103):Entretanto, faz-se necessário destacar duas situações:i) Quando a concessionária não presta determinado serviço, esta indica um terceiro ao usuário, que trata diretamente com o indicado. Por exemplo, no caso do serviço de cremação ou a tanatopraxia, como a concessionária não possui estrutura para prestação do serviço, o usuário toma o serviço de outra empresa, realiza o pagamento diretamente a prestadora enquanto esta emite nota fiscal ao usuário. Nesse caso, ressalte-se que o ISS será devidamente recolhido pela empresa que efetivamente prestou o serviço, e observa-se a total ausência da concessionária na relação jurídica.ii) Outra situação é no caso da concessionária terceirizar os serviços, ou seja, quando esta não possuir capacidade de prestá-los, contrata uma empresa que possua tal capacidade e repassa o valor ao tomador. Utilizando-se do mesmo exemplo do serviço de cremação ou da tanatopraxia, contudo neste caso, a concessionária negocia com outra empresa, efetua o pagamento a esta e repassa o valor ao usuário. Denota-se que neste caso, o ISS será recolhido pela concessionária e o valor do serviço cobrado pela terceirizada integrará a base de cálculo do aludido imposto.Contrariamente à conclusão obtida pelo Município no âmbito dos Processo Administrativos (n.º 034895/2018 e n.º 034903/2018), o caso em comento se enquadra na primeira hipótese, uma vez que, em conformidade com as notas fiscais juntadas aos mov. 1.6; p. 33/45; e mov. 25.4; p. 5/19, o serviço de tanatopraxia foi tomado diretamente das prestadoras do serviço (laboratórios especializados), as quais emitiram as referidas notas fiscais, recolhendo, por conseguinte, o Imposto Sobre Serviço.Ressalta-se, inclusive, que apenas alguns serviços foram realizados pela empresa (SÃO FRANCISCO LABORATÓRIO DE SOMATOCONSERVAÇÃO LTDA) que firmou contrato de prestação de serviços com as Funerárias recorridas (mov. 1.6; fl. 56/58; mov. 25.4; fl.30/31; mov. 25.5; fl. 01), sendo que a maior parte dos serviços de tanopraxia indicados foram prestados por outras empresas - FUNERARIA SÃO FRANCISCO EIRELI – EPP e CETAP – CENTRO DE TANATOLOGIA DO PARANÁ LTDA – EPP.Portanto, a concessionária não prestou o serviço nos casos apontados, mas atuou como mera intermediária entre o usuário (família enlutada) e o real prestador de serviços (laboratório especializado no serviço), o qual emitiu a respectiva nota fiscal.Com efeito, considerando que é a prestação de serviço que atrai a incidência do imposto, este deve ocorrer uma única vez sobre o mesmo fato gerador. Neste sentido:REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL --ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO - RETENÇÃO DO IMPOSTO PELO ENTE TRIBUTANTE - PRETENSÃO DE COBRANÇA DO IMPOSTO DA EMPRESA TERCEIRIZADA - IMPOSSIBILIDADE - OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - ACR - Pato Branco -
Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME LUIZ GOMES - Unânime -
J. 28.06.2016)Logo, estando já recolhidos os tributos incidentes sobre o serviço de tanatopraxia, a dupla cobrança configura bis in idem, o que é vedado por lei, cumprindo que se observe a distinção referida no Parecer Jurídico n.º 129/2018 – NAJ/SMF (mov. 1.6; p.98/103) antes referido, com a emissão na nota fiscal somente quando contratar o prestador de serviço e repassar o custo para o usuário.Ao município, para apontar eventual irregularidade/desconformidade, cumpre fiscalizar.É caso, portanto, negar provimento ao recurso, mantendo a sentença no âmbito da remessa necessária.ConclusãoAnte a fundamentação supra, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à apelação, mantendo-se integralmente, em Remessa Necessária, a sentença a quo, nos termos da fundamentação.É como voto.