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Processo:

RELATÓRIO:
Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação interpostos contra a sentença proferida no mandado de segurança preventivo impetrado por Avanço Carreira e Cia Ltda – ME contra ato praticado pelo Superintendente de Vigilância em Saúde da Secretaria de Saúde do Estado do Paraná, por meio da qual o Magistrado a quo concedeu parcialmente a segurança pleiteada, determinando que a autoridade coatora se abstenha de autuar a Impetrante e suas filiais pela atividade de captação de receitas, autorizando a continuidade das atividades tão somente entre suas filiais. Ainda, condenou a parte impetrante e o Estado do Paraná ao pagamento de custas processuais em partes iguais, isentando, contudo, o Estado do Paraná pelos artigos 15 a 17 da Lei Estadual nº 20.713/2021. Sem honorários sucumbenciais.
Em suas razões recursais, a apelante Avanço Carreira e Cia Ltda – ME sustentou, em suma, que: (i) as matérias primas dos manipulados são as mesmas dos ativos dos medicamentos industrializados; (ii) inexiste prejuízo ao consumidor no caso de captação de receitas entre empresas diversas, uma vez que existem 02 (dois) farmacêuticos solidariamente responsáveis tecnicamente na transação comercial, um da farmácia de manipulação e outro da drogaria; (iii) não há qualquer vinculação da vedação de captação de receitas com a rastreabilidade dos medicamentos, eis que a rastreabilidade já é obrigatória por legislação diversa (Lei 11.903/2009), que nada fala em captação de receitas; (iv) basta que a vigilância sanitária fiscalize os registros de entrada e saída de medicamentos manipulados dos estabelecimentos farmacêuticos envolvidos na captação para fazer a rastreabilidade; (v) as receitas dos medicamentos captadas pela drogaria/ervanária, serão incluídos pela farmácia de manipulação junto ao Sistema Nacional de Gerenciamento de Produtos Controlados; (vi) o controle de qualidade é feito no estabelecimento farmacêutico que manipula o medicamento, pelo que a drogaria torna-se mero estabelecimento interposto da farmácia de manipulação; (vii) a maior ou menor dificuldade na fiscalização, por si só, não justifica a proibição de prática comercial da captação de receitas, baseada na livre iniciativa de empresas autorizadas e licenciadas pelo próprio poder público; (viii) a sentença fere o primado da razoabilidade; (ix) as filiais e os parceiros comerciais das farmácias de manipulação atuam como uma longa manus do setor magistral, alcançando o consumidor final em qualquer lugar, ou seja, a captação de receitas visa a facilitação de acesso ao medicamento manipulado ao consumidor; (x) não prospera a alegação da Anvisa de que a captação de receitas dificulta a rastreabilidade por ausência de contato direto do consumidor com a farmácia de manipulação, tendo em vista o teor da Resolução nº 44/2009; e (xi) inexiste interesse público na proibição de captação de receitas. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso.
Por sua vez, o Estado do Paraná defendeu, em síntese, que: (i) a Justiça Estadual é incompetente, pois a ação postula a reinterpretação de atos de regulação expedidos pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária; (ii) o interesse jurídico da União no caso em exame é notório; (iii) a sentença negou a função regulatória do Estado em matéria de saúde pública, gerando indeterminação sobre regras de controle da atividade de manipulação, dispensação e comercialização de medicamentos; (iv) o juízo singular desconsiderou comandos legais regedores do tema; (v) inexiste substrato jurídico para a liberação admitida na sentença de captação de receitas entre as filiais, ou não, drogarias e estabelecimentos comerciais congêneres; (vi) o direito federal de regência visa garantir a rastreabilidade do medicamento manipulado na farmácia que realiza a manipulação; (vii) a solução dada na sentença anula a rastreabilidade e gera riscos sérios e graves à saúde pública; (viii) o fundamento para a restrição regulatória é de ordem pública e diz respeito à proteção da saúde pública; (ix) o direito constitucional à livre concorrência e à livre iniciativa não preponderam sobre o direito à saúde; (x) o ato atacado se baseia em princípios direcionados à proteção da saúde coletiva; e (xi) a aparente antinomia se resolve pela hierarquização axiológica dos interesses em questão, prevalecendo aqueles que se revelam dominantes e de maior importância, no caso, a saúde pública. Por fim, pleiteou o provimento do apelo.
As partes apresentaram contrarrazões (movs. 69.1 e 70.1)
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer opinando pelo não provimento dos recursos e pela manutenção da sentença (mov. 20.1).
É o relatório.


VOTO E FUNDAMENTOS:
1. Admissibilidade:
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e do reexame necessário.
2. Preliminar:
O Estado do Paraná alegou a incompetência da Justiça Estadual para julgar o presente feito, pugnando pela remessa dos autos à Justiça Federal.
Todavia, sem razão.
Conforme ensina Hely Lopes Meirelles (in Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 32ª edição, Malheiros Editores, p. 75), a “competência para julgar mandado de segurança define-se pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional”.
No caso em tela, o impetrado é o Superintendente de Vigilância em Saúde da Secretaria de Saúde do Paraná, ou seja, autoridade estadual, pelo que a competência para a apreciação do mandado de segurança é da Justiça Estadual, inexistindo motivo para a remessa do feito ao juízo federal.
Assim, afasto a preliminar.
3. Mérito:
A impetrante é uma empresa que atua no comércio varejista de produtos farmacêuticos com manipulação de fórmulas (farmácia de manipulação).
Na origem, por meio do mandado de segurança impetrado, pretendeu a proteção de seu direito líquido e certo de captar receitas magistrais de suas filiais e demais parceiras, principalmente em cidades onde não haja farmácia de manipulação, para o fim de manipulá-las em sua própria empresa.
3.1. Pois bem, sabe-se que o mandado de segurança é remédio constitucional manejado para proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.
Por direito líquido e certo compreende-se aquele cuja existência possa ser comprovada de plano, sem necessidade de dilação probatória para maiores esclarecimentos do fato objeto da causa de pedir.
Nos dizeres de Hely Lopes Meireles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, in Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, Ed. Malheiros, 34ª ed., p. 37, o direito líquido e certo é:
“[...] o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, já de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante. [...] Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido, nem certo para fins de segurança. ”
Chama-se a atenção que, em se tratando de mandado de segurança preventivo, a violação, mesmo sendo potencial, deve ser demonstrada por meio do justo receio de sofrê-la, conforme previsto no art. 1º da legislação aplicável.
A respeito disso:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA QUE CONCEDE EM PARTE A SEGURANÇA, A FIM DE CONCEDER PERMISSÃO À IMPETRANTE PARA MANIPULAR, EXPOR, ESTOCAR MINIMAMENTE E COMERCIALIZAR EM SUA LOJA OU ATRAVÉS DE SEU SITE (COMÉRCIO ELETRÔNICO), LIVRE DE PRESCRIÇÃO DE PROFISSIONAL HABILITADO, OS MEDICAMENTOS E PRODUTOS FARMACÊUTICOS OFICINAIS CUJAS FÓRMULAS CONSTEM REGISTRADAS NA ANVISA, DESDE QUE RESPEITADAS AS EXIGÊNCIAS DA RDC - ANVISA Nº 67/2007. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO NOS AUTOS PARA FINS DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. É INDISPENSÁVEL PARA A CONCESSÃO DA ORDEM A DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE EFETIVA A AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEFENDIDO PELA IMPETRANTE, O QUE DECORRE DE ATOS CONCRETOS DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. SÚMULA Nº 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO. (TJPR - 4ª C.Cível - 0006310-59.2019.8.16.0123 - Palmas -
Rel.: DESEMBARGADORA ASTRID MARANHÃO DE CARVALHO RUTHES -
J. 10.08.2021) (Destacou-se)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. 1. CAPTAÇÃO DE RECEITAS ENTRE FILIAIS DA MESMA REDE, E ENTRE DROGARIAS E ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS CONGÊNERES. 2. REFORMA DA DECISÃO LIMINAR APENAS PARA DETERMINAR QUE A AUTORIDADE COATORA SE ABSTENHA DE APLICAR AUTUAÇÕES EM RAZÃO DA CAPTAÇÃO DE RECEITAS ENTRE FILIAIS BEM COMO PELA CENTRALIZAÇÃO DA MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS EM UM ÚNICO ESTABELECIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. “O mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça a direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante. (...) (TJPR - 5ª C.Cível - 0041587-54.2018.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU LUCIANO CAMPOS DE ALBUQUERQUE -
J. 30.04.2019) (Destacou-se).
3.2. Sobre o tema, a redação dada pela Lei n° 11.951/09, que acrescentou os §§ 1° e 2° ao art. 36 da Lei n° 5.991/1973, a receita de medicamentos magistrais e oficinais, preparados na farmácia, deverá ser feita nos seguintes termos:
Art. 36. A receita de medicamentos magistrais e oficinais, preparados na farmácia, deverá ser registrada em livro de receituário.§ 1°. É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas.§ 2°. É vedada às farmácias que possuem filiais a centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos.
O C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, em 01/10/2010, no julgamento do Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade, autos n° 528.562-3/01, declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 1° da Lei n° 11.951/09 (que acrescentou o § 1° ao art. 36 da Lei n° 5.991/73), por afronta ao art. 170 da Constituição Federal, que dispõe sobre o princípio da livre iniciativa, nos seguintes termos:
INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 528.562-3/01, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA ­ 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS. RELATOR: DES. RUY CUNHA SOBRINHO SUSCITANTE: 5ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ INTERESSADO: MUNICÍPIO DE CURITIBA INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE ­ LEI N. 11951/2009 ­ POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, AINDA QUE SEU OBJETO NÃO CONTENHA AS RESOLUÇÕES ADMINISTRATIVAS EMANADAS PELO ÓRGÃO COMPETENTE DIANTE DO EFEITO REPRISTINATÓRIO QUE A MESMA CONTÉM, QUANDO ESTAS NORMAS ANTERIORES SÃO DE IDÊNTICO TEOR DA LEI MAIS RECENTE ­ PRELIMINAR REJEITADA ­ DISPOSIÇÃO DE INCLUSÃO DE PARÁGRAFOS AO ARTIGO 36 DA LEI N. 5991/73, IMPONDO VEDAÇÃO DE CAPTAÇÃO DE RECEITAS PARA AVIAMENTO ENTRE FILIAIS DE UMA MESMA REDE EMPRESARIAL E CENTRALIZAÇÃO TOTAL DA MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTO MAGISTRAL E OFICINAL EM UM ÚNICO ESTABELECIMENTO FARMACÊUTICO ­ AFRONTA DIRETA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA ­ TRANSPASSE DO LIMITE MATERIAL PERMITIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA O ESTADO REGULAMENTAR O SETOR PRIVADO ­ INGERÊNCIA LEGISLATIVA INDEVIDA NA ESFERA DE ATUAÇÃO GERENCIAL DE EMPRESA PRIVADA, INCLUSIVE, INDIRETAMENTE PRETENDENDO DETERMINAR ÁREA COMERCIAL DE ATUAÇÃO LOCAL ­ ORIENTAÇÃO JÁ RECHAÇADA PELA SÚMULA N. 646 DO STF ­ INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE. (TJPR - Órgão Especial - IDI - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR RUY CUNHA SOBRINHO - Unanime -
J. 01.10.2010)
Ainda, em sede de embargos de declaração foi corrigido erro material do referido acórdão, de modo que ficou assim consignado:
Portanto, sopesando-se a motivação alinhada na parte destacada do acórdão embargado, conclui-se:a) Que foi reconhecida a validade do caráter protetivo de parte da norma contida no artigo 1°, acrescentado do artigo 36 da Lei n°5991/1973, onde se estabeleceu proibição à captação ou intermediação de receitas entre empresas distintas- como forma de evitar dúvidas quanto à procedência dos medicamentos.b) Que foi expressamente reconhecida a inconstitucionalidade da parte do dispositivo constante no artigo 1° da Lei Federal n° 11.951/2009 (na qual acrescenta o § 1° do artigo 36, da Lei n° 5991/1973) na qual o nome colide com o princípio da livre iniciativa orientador das atividades empresariais (artigo 170, da Constituição Federal). Trata-se da parte em que o § 1° acrescentado ao artigo 36 da Lei n° 5991/1973 estende a vedação à captação de receitas entre filiais da mesma empresa, pois nessa parte legal a norma legal se imiscuiu na seara administrativa interna da empresa, afrontando o comando do artigo 170, da Carta Federal.
Desta forma, verifica-se que a decisão proferida pelo C. Órgão Especial afastou o óbice na captação de receitas para filiais de uma mesma empresa, mas manteve o impedimento na captação de receitas entre empresas distintas, evitando dúvidas quanto à procedência dos medicamentos e tutelando a saúde pública.
Desde então, assim vem entendendo este E. Tribunal de Justiça em decisões de ações análogas, veja-se:
REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. LEI Nº 11.951/09. PRETENSÃO EM OBTER AUTORIZAÇÃO PARA PROCEDER À CAPTAÇÃO ENTRE FILIAIS E EMPRESAS DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE SOMENTE NO QUE TANGE À PROIBIÇÃO À CAPTAÇÃO DE RECEITAS ENTRE AS FILIAIS DA EMPRESA. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 528.562-3/01. DECISÃO DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. EXEGESE DO ARTIGO 272-A DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL. PARCIAL CONCESSÃO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0001544-58.2021.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU MÁRCIO JOSÉ TOKARS -
J. 03.10.2022) (Destacou-se)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO - CAPTAÇÃO E INTERMEDIAÇÃO DE RECEITAS ENTRE FILIAIS – ARTIGO 1º. DA LEI N.º 11.951/2009, QUE VEDA A CAPTAÇÃO DE RECEITAS MÉDICAS PARA MANIPULAÇÃO POR TERCEIROS OU PELAS FILIAIS DA REDE DE DROGARIA - NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE, SOMENTE NO QUE TANGE À VEDAÇÃO À CAPTAÇÃO DE RECEITAS ENTRE EMPRESAS DA MESMA FILIAL - VALIDADE DA PROIBIÇÃO EM RELAÇÃO A EMPRESAS DIVERSAS - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 528.562-3/01 - DECISÃO DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA - EXEGESE DO ARTIGO 297 DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL - SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0004401-77.2021.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA -
J. 29.08.2022) (Destacou-se)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. COMPETÊNCIA DE TODOS OS ENTES FEDERADOS QUE NÃO IMPLICA EM LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO QUE PRETENDE CAPTAR RECEITAS MAGISTRAIS E OFICIAIS DE SUAS FILIAIS, REDE PRÓPRIA OU TAMBÉM DE DROGARIAS ERVANÁRIAS E POSTOS DE MEDICAMENTOS PERTENCENTES À TERCEIROS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA LEI FEDERAL N° 11.951/2009 PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE CAPTAÇÃO DE RECEITAS APENAS ENTRE FILIAIS DA MESMA EMPRESA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0001031-55.2018.8.16.0179 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA -
J. 16.03.2020) (Destacou-se)
No mesmo sentido, manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 20.1):
“A sua vez, o § 1°, do artigo 36, da Lei nº 5.991/1973 (incluído pela Lei nº 11.951/2009) na parte em que vedou a captação de receitas entre empresas diversas (“intermediação entre empresas”) restou intocado, ou seja, livre da pecha da inconstitucionalidade.Portanto, inconstitucional a proibição de captação de receitas entre unidades da mesma empresa (matriz e filial), entretanto, permanece válida a vedação de captação de receitas entre empresas distintas.”
Destarte, a captação de receitas somente deve ser autorizada em relação às unidades da própria rede (matriz e filial) da empresa apelante, mantendo-se vedada a captação entre empresas distintas, razão pela qual deve ser confirmada a sentença que concedeu parcialmente a segurança, negando-se provimento aos recursos.
4. Conclusão:
Por tais fundamentos, voto no sentido de negar provimento aos recursos, mantendo a sentença em sede de reexame necessário.