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Processo:

I - RELATÓRIOTrata-se de embargos de declaração opostos por ROSANE TEREZINHA ZOLET, ROSANE TUMELERO FANCHIN e SILVANA SILVA DE SOUZA BORRI contra os termos do v. acórdão (mov. 43.1 – 1º Grau) proferido por esta Câmara, assim ementado:
APELAÇÃO
CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. JORNADA DE TRABALHO. SENTENÇA IMPROCEDENTE. INSURGÊNCIA DAS AUTORAS. PLEITO PELA INDENIZAÇÃO EM VIRTUDE DA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DA FUNÇÃO QUE EXERCEM. PLEITO PELA INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE ÀS GRATIFICAÇÕES DECORRENTES DO REGIME INTEGRAL DE TRABALHO. IMPROCEDÊNCIA. FORMA DE REMUNERAÇÃO DE ACORDO COM A LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Alegam as ora embargantes que o acórdão vergastado
incorreu em duas omissões, quais sejam: (i) o exame do preenchimento dos requisitos legais, pelas embargantes, para que se conceda indenização referente às gratificações pelo RIT, não havendo qualquer alegação de ilegalidade ou inconstitucionalidade por parte das embargantes neste sentido; e (ii) a análise de inconstitucionalidade da fórmula de gratificação da função de Auditoria do SUS sob a ótica do direito à evolução (progressão) funcional, e não do princípio da irredutibilidade salarial. (mov. 1.1 - TJPR)
Requer sejam conhecidos e acolhidos os presentes embargos declaratórios, para que sejam sanadas as omissões apontadas, com efeitos modificativos, para o fim de (i) reconhecer o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do RIT às embargantes e (ii) instaurar incidente de inconstitucionalidade, para apuração a respeito da constitucionalidade ou não do art. 13, §1º da Lei n.º 8.962/96 (Lei de Auditoria do SUS), que estipula forma de cálculo da gratificação da função de Auditoria de Saúde que viola o direito à evolução funcional das embargantes.
Contrarrazões ao mov. 10.1 – TJPR.

É o relatório.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
No acórdão embargado foi expressamente refutada a alegação de inconstitucionalidade do art. 13, §1º, da Lei Municipal nº 8.962/96, sob o seguinte fundamento:“Por fim, com relação à questão da progressão e da promoção dos servidores, o aumento do vencimento básico com a consequente redução do valor relativo à diferença não implica que o servidor deixará de receber o valor devido pela função gratificada recebida. Neste caso, deve-se ressaltar que o exercício na função de confiança e não no cargo de carreira, lembrando-se que o valor da função gratificada é composto pelo valor do cargo originário, acrescido da diferença entre o C2 (para o FG6) ou CAS1 (para o FS1). Desta forma, conclui-se que a redução que a Constituição Federal veda é a da remuneração nominal, o que não houve no caso em comento, notadamente pelo fato de a remuneração seguir o disposto na legislação municipal, não havendo qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade a ser declarada.” (destacou-se).
É pacífico que, diante da presunção de constitucionalidade que recai sobre a legislação infraconstitucional, a rejeição da tese de inconstitucionalidade arguida incidentalmente não enseja a exigência de reserva de plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal, espelhado no art. 112 da Constituição Estadual.
Desse modo, em sede de embargos de declaração, via restrita às hipóteses do art. 1.022 do CPC, apenas seria cabível suscitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade caso presente hipótese de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no que diz respeito ao tema.
Vale dizer, portanto, que previamente impõe-se analisar a existência de vício na decisão colegiada que permita agora enfrentar o mérito da alegação e, se o caso, suscitar a instauração do incidente.Ocorre que, de fato, observa-se omissão no acórdão na medida em que o fundamento pelo qual foi rejeitada a alegação, embora seja correspondente ao argumento veiculado pela parte na sua inicial, não abarcou o argumento efetivamente aduzido no recurso de apelação.
Ou seja, rejeitou-se a arguição de inconstitucionalidade com fundamento na ausência de violação à garantia de irredutibilidade da remuneração, prevista no art. 37, XV, da Constituição Federal. No entanto, a alegação vertida na apelação funda-se na suposta ofensa ao direito à progressão funcional que, segundo as recorrentes, estaria previsto no art. 39 da Constituição, confira-se:“Se é reconhecida a evolução funcional, que compreende o aspecto de aumento de remuneração do servidor como direito constitucional, então normas infraconstitucionais que violem esse direito e essa lógica são inconstitucionais. Esse desincentivo não é compatível com a ordem constitucional, em primeiro lugar, pois existe o direito à evolução funcional, ou seja, o direito à progressão de carreira do servidor público. Esse direito tem status constitucional, como se observa no artigo 39 da Constituição Federal.(...)Se é reconhecida a evolução funcional, que compreende o aspecto de aumento de remuneração do servidor como direito constitucional, então normas infraconstitucionais que violem esse direito e essa lógica são inconstitucionais. É precisamente o que acontece com o art. 13, §1º, da Lei de Auditoria do SUS, já que a metodologia de cálculo nela prevista não só faz pouco caso da progressão de carreira, como, ao contrário, torna-a eternamente estável. Macula, assim, o direito à evolução funcional do servidor público. A conclusão, então, é que o dispositivo é flagrantemente inconstitucional. Por causa disso, a norma municipal inconstitucional deve ser submetida ao controle incidental e difuso do c. Órgão Especial do e. TJPR, por meio da instauração de incidente de inconstitucionalidade. É como preveem os termos do artigo 292 do RITJPR.”.Portanto, compreende-se ter havido omissão na decisão colegiada quanto à argumentação supratranscrita.Para sanar tal omissão, contudo, impõe-se a análise acerca da existência de inconstitucionalidade no caso, ainda que o fundamento tenha sido alterado no apelo, tendo em vista a causa de pedir aberta também no controle incidental de constitucionalidade (TJPR - Órgão Especial - IDI 1597233-5/01, Rel.: Desembargadora Maria José de Toledo Marcondes Teixeira, J. 04.06.2018). Apenas concluindo este órgão fracionário pela sua aparente configuração, será cabível a instauração do incidente, com a cisão horizontal da competência. Nesse sentido, oportuno o comentário da doutrina a respeito do art. 948 do CPC:“Se a câmara ou turma não pode declarar a inconstitucionalidade da norma, resta-lhe encaminhar a questão à decisão do plenário ou do órgão especial. Antes disso, porém, os membros da câmara ou turma devem decidir se a hipótese é realmente de suspensão do julgamento e encaminhamento da questão. (...)O art. 97 da Constituição Federal proíbe os órgãos fracionários apenas de declarar a inconstitucionalidade da norma. Não de analisar uma questão constitucional nem, muito menos, de declarar a norma constitucional. Isso quer dizer que a suspensão do julgamento só é necessária quando o órgão fracionário chega à conclusão de que a norma é incompatível com a Constituição. Nesse caso, ou a norma não pode ser aplicada por inconstitucionalidade, ou resta a declaração parcial de nulidade sem redução de texto ou a interpretação conforme, técnicas de controle de constitucionalidade que apenas podem ser aplicadas pelo plenário ou pelo órgão especial (ver, infra, n. 4).Trata-se, obviamente, de um juízo de inconstitucionalidade que não configura a declaração de inconstitucionalidade proibida pelo art. 97 da Constituição Federal, mas de um juízo específico, próprio ao colegiado que só deve suspender o julgamento e remeter a questão à decisão do plenário ou do órgão especial exatamente por não poder declarar a inconstitucionalidade.” (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Comentários ao Código de Processo Civil. 15º v. 1ª ed. E-book. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.)
Dito isso, no caso, as recorrentes são servidoras efetivas do quadro da Prefeitura Municipal de Curitiba, no cargo de enfermeiras, tendo assumido função comissionada de auditoras em saúde. Nessas circunstâncias, auferem gratificação pela função comissionada, a qual corresponde à diferença entre o vencimento do cargo efetivo e à remuneração do cargo em comissão, de modo que havendo aumento no primeiro a gratificação pela função comissionada é proporcionalmente reduzida. Nesse sentido, a norma reputada inconstitucional pela parte tem o seguinte teor:“Art. 13 - A gratificação de Auditoria tratada no artigo anterior terá seu valor calculado da seguinte forma:§ 1º - Para os servidores detentores de cargos com jornada legal obrigatória de quarenta (40) horas semanais, a gratificação será o valor da diferença entre o vencimento básico do cargo de carreira e o valor da remuneração do cargo comissionado, símbolo CAS-1 e para os detentores de cargos com jornada legal obrigatória de vinte (20) horas semanais, o valor da diferença entre o vencimento básico do cargo de carreira e o valor da remuneração do cargo comissionado, símbolo CAS-2.” (destacou-se)
Nesse contexto, exige o art. 39 da Constituição Federal em sua redação original, restabelecida por força da decisão cautelar na ADI 2.135/DF, que os “(...) Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.No caso, pelo ente municipal foi instituído plano de carreira abrangendo o cargo efetivo de Enfermeiro, conforme Lei nº 11.000/04 (mov. 26.15), estando demonstrado pelos documentos de mov. 26.3, 26.6 e 26.9 que as recorrentes receberam promoções e progressões, com os consequentes reflexos remuneratórios nos vencimentos do cargo. Por outro lado, as agravantes assumiram função de confiança, a respeito da qual é oportuna a lição doutrinária:“Portanto, determinadas tarefas diferenciadas e de grande relevo podem gerar a criação de cargos em comissão, mas também podem ser assumidas pelos ocupantes de cargos de provimento efetivo aos quais se atribui uma gratificação pecuniária – denominando-se esta última hipótese função de confiança.A chamada função de confiança não consiste numa posição jurídica equivalente a um cargo público, mas na ampliação das atribuições e responsabilidades de um cargo de provimento efetivo, mediante uma gratificação pecuniária. Não se admite a concessão de tal benefício ao ocupante de cargo em comissão, na medida em que a remuneração correspondente abrange todas as responsabilidades e encargos possíveis.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. E-book. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, item 16.2, capítulo XV).
Nesse sentido, o que se tem no caso é que as recorrentes permanecem obtendo as promoções e progressões, as quais se incorporam à remuneração do cargo efetivo, obtendo a correspondente evolução funcional, alterando-se somente a gratificação pela função de confiança, devida esta exclusivamente enquanto do seu exercício e cuja incorporação encontra limitações normativas.
Com efeito, considerando que a redução incide tão somente sobre a gratificação pelo exercício da função de confiança, não se vislumbra aventada violação ao direito à progressão funcional que diz respeito ao cargo efetivo, tampouco, como já assentado no acórdão embargado, ofensa à irredutibilidade da remuneração eis que o valor nominal auferido pelas recorrentes permanece idêntico, obtendo gratificações que variam de aproximadamente 15% a 55% sobre o vencimento do cargo efetivo a fim de se igualarem à remuneração do cargo em comissão correspondente.
Dessarte, supre-se a omissão, rejeitando-se, contudo, a arguição de inconstitucionalidade e, consequentemente, o pedido de instauração do correspondente incidente. Por fim, acerca da omissão alegada quanto à gratificação pelo Regime Integral de Trabalho – RIT à luz da Lei Municipal nº 13.657/2010, tem-se que foi suficientemente enfrentada, fundamentando-se que é descabido tal adicional tendo em vista o regime previsto para o cargo de Auditor em Saúde conforme legislação municipal correspondente:“Tampouco merece guarida o pleito pela indenização correspondente às gratificações decorrentes do Regime Integral de Trabalho, haja vista que, neste diapasão, a forma de remuneração segue o disposto na legislação municipal, não havendo qualquer ilegalidade a ser declarada.”
Nesse ponto, portanto, inexiste vício de omissão no acórdão, tencionando a parte rediscutir o mérito da decisão, pretensão para a qual revela-se inadequada a via recursal eleita.
Assim, voto no sentido de acolher parcialmente os embargos de declaração para suprir a omissão, sem modificação do julgado.