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Acórdão
Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas.
I – RELATÓRIO:Trata-se de recurso de apelação interposto por Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil em face da r. sentença de mov. 189.1, aperfeiçoada por meio dos embargos de declaração de mov. 206.1, 251.1 e 267.1, por meio da qual o r. juízo a quo julgou parcialmente procedente o pleito exordial, nos seguintes termos: “Pelo exposto, resolvendo o mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, quanto a ré CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para o fim de determinar o recálculo da renda inicial do benefício de aposentadoria da autora, incluindo os reflexos das verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, com o consequente pagamento das parcelas vencidas e vincendas (folha de pagamento).Quanto aos valores atrasados (parcelas vencidas), deverá ser efetuada a correção monetária (INPC/IBGE) desde o vencimento, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento), a contar da citação.Saliento que caberá a autora recolher as diferenças do valor de custeio de suplementação de aposentadoria, contudo, autorizo o abatimento dos valores referentes às diferenças do custeio que devem ser recolhidas pela autora dos valores que deverão ser pagos em decorrência do recálculo da suplementação da aposentadoria estabelecido no presente julgado, efetivando-se, assim, à necessária compensação dos valores devidos entre as partes.Tais valores serão apurados na fase de liquidação de sentença.Condeno a ré PREVI ao pagamento das custas processuais (50%) e honorários advocatícios em favor do procurador judicial da parte autora, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §2º, CPC).Quanto ao réu BANCO DO BRASIL S/A, reconheço a sua ilegitimidade passiva e, em consequência, JULGO EXTINTO O FEITO, com fulcro no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais (50%) e honorários advocatícios em favor do procurador da ré, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2º, CPC).Publique-se. Registre-se. Intimem-se.” Irresignada, a Caixa dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI, interpôs o presente recurso de apelação cível, à seq. 273.1, alegando que: a) A decisão é nula por cerceamento de defesa, eis que era imprescindível a realização de perícia atuarial; b) É inviável o pagamento de benefícios passados, mormente porque não houve a recomposição prévia e integral das reservas matemáticas, de modo que eventual pagamento deve se dar somente para os benefícios futuros; c) Por ser necessária a recomposição prévia e integral da reserva matemática, não há que se falar em compensação; d) Os juros incidentes devem observar o estabelecido no regulamento do plano, que é de 5% (cinco por cento) ao ano; e) Diante da ausência de prévia e integral recomposição, não há que se falar em mora; f) Não deve ser condenada em ônus sucumbenciais, tendo em vista que, diante da ausência de custeio prévio, não cometeu nenhum ato ilícito; g) Dada a sucumbência da parte autora com relação ao pleito pela inclusão da verba de alimentação na complementação de aposentadoria, deve ser condenada a arcar em custas e honorários em razão da improcedência.
A parte autora apresentou contraminuta ao mov. 279.1, oportunidade em que defendeu a integral manutenção da r. sentença a quo. Já nesta e. Corte de Justiça, determinou-se a intimação das partes para que, querendo, manifestassem-se acerca do decidido pelo c. Superior Tribunal de Justiça no bojo dos temas nº 936, 955 e 1.021. As partes se manifestaram. É o relatório.
II – VOTO.Primeiramente, insta frisar que a sentença foi publicada em momento posterior à entrada em vigor da nova lei instrumental civil, a qual se deu na data de 18.03.2016. Nesse sentido, há de se analisar a questão com esteio no Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), em atenção ao que dispõe o Enunciado Administrativo nº 03, do Superior Tribunal de Justiça: “Enunciado administrativo nº 3: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC”. E sem maiores protraimentos, destaca-se que o recurso comporta apenas parcial conhecimento, por ausência de interesse recursal. No item “4.5” das razões de apelação – “condenação do autor ao ônus sucumbencial – a apelante defende que, tendo em vista que o autor sucumbiu com relação ao pleito de inclusão da verba de alimentação em seu complemento de aposentadoria, deveria ter sido condenado ao pagamento de ônus sucumbenciais. Ocorre que basta uma leitura da r. sentença a quo para que se verifique que a parte autora já foi condenada a arcar com pelo menos metade das verbas sucumbenciais, precisamente em razão do parcial naufrágio da sua pretensão exordial, senão vejamos: “Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais (50%) e honorários advocatícios em favor do procurador da ré, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2º, CPC).” Tal trecho se manteve inalterado pelos embargos de declaração que se seguiram. Desse modo, já houve condenação sucumbencial da parte autora pela própria sentença de primeiro, nos exatos termos em que postulado pelo apelante, o que impossibilita a reforma por parte desta e. Corte de Justiça. Assim, por ausente o interesse recursal, deixa-se de conhecer do recurso neste ponto. No mais, por preencher com os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conhece-se do apelo. PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA.Alega a parte apelante que a realização de perícia atuarial é imprescindível, razão pela qual a r. decisão a quo, ao indeferir tal pleito, incorreu em cerceamento defesa, sendo, portanto, nula. Sem razão. Isso porque o d. Juiz de Direito é o destinatário da prova e cabe a ele sua apreciação, conforme disposto nos artigos 370 e 371, ambos do Código de Processo Civil de 2015, com vistas à formação de seu livre convencimento. Também há que se destacar que cabe ao juiz valorar as provas que a ele são trazidas, a fim de criar seu convencimento, fundamentando-o sobre os fatos e direito que o levaram a determinada conclusão jurídica. Dessa forma, tendo em vista que o julgador é o destinatário final das provas, cabe a ele decidir quais os meios de prova em direito admitidos, são relevantes à solução da controvérsia processual instaurada, não havendo que se questionar sobre a sua necessidade ou desnecessidade. Quanto ao tema, a doutrina entende que: “o juiz apreciará a prova das alegações de fato em conformidade como modelo de constatação que deve ser empregado para a análise do caso concreto levado ao seu conhecimento. Dentro do modelo, apreciará livremente, sem qualquer elemento que vincule o seu convencimento a priori. Ao valorar livremente a prova, tem, no entanto, de indicar na sua decisão os motivos que lhe formaram o convencimento”. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017). A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, ao se manifestar acerca do conteúdo da normativa retro é cristalina no sentido de que “(...) o juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, desprezando a realização de audiência para a produção de provas ao constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir seu entendimento. É do seu livre convencimento o deferimento de pedido para a produção de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide". (STJ – 1ª Turma – AgRg no REsp nº 820.697/RJ – Rel. Min. José Delgado – DJ 29.05.2009). Nesse sentido, ensina a doutrina de Nelson NERY JR. e Rosa Maria de Andrade NERY: “Deferimento de prova. A questão ou não de deferimento de uma determinada prova depende de avaliação do juiz, dentro do quadro probatório existente, da necessidade dessa prova. Por isso a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis e protelatórias, prevista na parte final do CPC 130”.(NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012). Ainda, segundo leciona Antônio Cláudio da Costa MACHADO, o “(...) julgamento antecipado é dever do juiz quando for o caso (não há nenhuma liberdade de escolha)”, ou seja, em sendo verificada a possibilidade de o magistrado julgar a lide de maneira antecipada, assim deve fazê-lo. (MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado e anotado. Barueri: Manole, 2013). Conclui-se, assim, que certamente constituir-se-ia cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem o deferimento da produção de provas requeridas de forma específica e fundamentada pela recorrente, esposando a sua necessidade para a decisão que se veria; todavia não é o caso dos autos. Para que se tivesse caracterizado o cerceamento de defesa, seria necessário que, confrontada a prova requerida com os demais elementos de convicção carreados ao processo, essa apresentasse capacidade potencial de demonstrar o fato alegado pela parte que a requereu. No caso dos autos, como se verá adiante, a matéria posta em debate já foi devidamente enfrentada pela Corte Superior, em sede de recurso especial processado sob a sistemática dos recursos repetitivos. Nesse cenário, estabeleceu-se critérios para a aferição da existência do direito autoral, que se baseiam exclusivamente em questões objetivas decorrentes da análise do decisum prolatado na esfera trabalhista e do regulamento de previdência privada complementar aplicável. Quaisquer questões relativas ao custeio do benefício ou de eventual complementação deste serão devidamente dirimidas quando da liquidação do julgado, como bem apontado pelo r. juízo a quo no bojo da decisão aqui hostilizada. Logo, a realização de prova pericial tal como requerida pela PREVI se mostra desnecessária. Assim, resta afastada a preliminar aventada pela ré. MÉRITONo tocante ao núcleo duro da sentença, é possível verificar que a apelante não se insurge contra a possibilidade de recálculo da complementação de aposentadoria em sua totalidade, mas tão somente com relação às verbas já vencidas, seja porque ausente a prévia e integral recomposição das reservas, seja porque isto acabaria por acarretar em desequilíbrio do plano. Sem razão, contudo. Apenas a título de argumentação, cumpre rememorar que o c. Superior Tribunal de Justiça, quanto do julgamento do REsp nº 1.312.736/RS, representativo da controvérsia (Tema nº 955), fixou o seguinte entendimento: “a concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria; Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho”. Ocorre que, no mesmo julgamento da Tese nº 955, o c. Superior Tribunal de Justiça, modulando os efeitos de sua decisão, definiu que “para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso”. Anote-se a ementa do acórdão em comento:“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS REMUNERATÓRIAS (HORAS EXTRAORDINÁRIAS). RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015 a) "A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria." b) "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar." 2. Caso concreto a) Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. b) O acórdão recorrido, ao reconhecer o direito da parte autora à inclusão no seu benefício do reflexo das verbas reconhecidas pela Justiça do Trabalho, sem o aporte correspondente, dissentiu, em parte, da orientação ora firmada. 3. Recurso especial parcialmente provido”.(STJ – 2ª Seção – REsp nº 1.312.736/RS – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – DJe 16.08.2018). Conclui-se, assim que: i) com relação às demandas que pretendem a inclusão, nos cálculos dos proventos de complementação de aposentadoria das horas extraordinárias habituais, incorporadas ao salário do participante de plano de previdência privada por decisão da Justiça trabalhista, aforadas após a data de 08.08.2018, essas devem ser julgadas improcedentes; e ii) com relação às demandas, relativas ao referido tema, aforadas antes a data de 08.08.2018, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso. Pois bem. Primeiramente, cai por terra o argumento da parte apelante de que as questões trabalhistas não influenciam na seara previdenciária. Muito embora o Pretório Excelso tenha decidido que os contratos previdenciários são desvinculados dos contratos de trabalho, é inegável que as relações de trabalho se comunicam com as relações previdenciárias, até mesmo porque estas dependem, indiscutivelmente, daquelas. Prova disso é que o próprio estatuto da apelante vincula os benefícios pagos aos vencimentos pagos pelo empregador ao empregado na relação trabalhista. No mais, é possível verificar que, como bem decidido pelo r. juízo a quo, restam preenchidos os pressupostos elencados pelo c. Superior Tribunal de Justiça acima delineados. A presente demanda foi inequivocamente aforada antes de 08.08.2018, mais especificamente em 01.07.2015, cumprindo, assim, com o primeiro requisito. É possível verificar, também, regulamento da PREVI (mov. 45.9) prevê, em seu artigo 28, que o salário-de-participação compreende todas as verbas remuneratórias que lhe foram pagas pelo seu empregador – dentre as quais se incluem, certamente, aquelas pagas a título de hora-extra:“Art. 28 – Entende-se por salário-de-participação a base mensal de incidência das contribuições do participante à PREVI, correspondente, para o participante em atividade, à soma das verbas remuneratórias – aí incluídos os adicionais de insalubridade, periculosidade e por trabalho noturno – a ele pagas pelo empregador no mês, observado o teto previsto no §3° deste artigo.§1º - Não serão considerados no salário-de-participação a que se refere o caput deste artigo os valores recebidos pelo participante em decorrência da conversão em espécie de abonos-assiduidade, férias, folgas ou licenças-prêmio, a título de diárias, nem aqueles tidos como de caráter indenizatório, reembolsos, auxílios e demais verbas de caráter não salarial, bem como as verbas recebidas pelo participante decorrentes exclusivamente do exercício em dependências no exterior." Tal interpretação se encontra de acordo com o que dispõe o art. 201, § 11, da Constituição Federal que:“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...)§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” O Supremo Tribunal Federal, interpretando o dispositivo em comento, firmou o entendimento de que “a Constituição Federal consignou o caráter remuneratório das verbas referentes ao terço de férias usufruídas, à hora extra, aos adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno” (ARE 1.048.172/SC AgR. Rel.: Ministro DIAS TOFFOLI. Julgado em 06.10.2017). Ainda, importante destacar o teor do voto do Exmo. Ministro Antonio Carlos Ferreira, relator do RESP Nº 1.312.736/RS, que estabeleceu que:“A tese a ser firmada no presente julgamento diz respeito às hipóteses em que a verba em questão (horas extras) não foi paga enquanto vigente o contrato de trabalho, tendo sido reconhecida a existência de jornada extraordinária em ação autônoma, da qual a entidade de previdência privada não participou, quando o participante já se encontrava em fruição do benefício suplementar. Logo, o valor respectivo não se refletiu nas contribuições vertidas pelo participante, tampouco pela patrocinadora. Ademais, não se imputa à entidade demandada qualquer ilícito ou violação do regulamento do plano por ocasião da concessão inicial do benefício.Não há controvérsia a respeito da natureza remuneratória das horas extras e do seu respectivo adicional.[...]Em tais circunstâncias, havendo previsão, no regulamento do plano de previdência privada, e que as parcelas de natureza remuneratória devem ser inseridas na base de cálculo das contribuições a serem recolhidas (pelo patrocinador e pelo participante) e ainda servir de parâmetro para o cálculo da renda mensal inicial do benefício de suplementação de aposentadoria, essas parcelas (horas extras), uma vez realizado o aporte correspondente, em regra deverão compor o cálculo do benefício a ser concedido. Nesse contexto, não resta dúvida de que, no presente caso concreto (no qual ficou estabelecido pelas instâncias ordinárias haver previsão, no regulamento do plano, de que as parcelas de natureza remuneratória componham a base de cálculo das contribuições), em princípio, os valores correspondentes à remuneração do trabalho extraordinário habitual, no período de apuração da renda mensal inicial, deveriam ter refletido nas contribuições do participante e do patrocinador e, de igual modo, ter sido considerados para a fixação do valor do benefício.”(STJ – 2ª Seção – REsp nº 1.312.736/RS – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – Voto do Relator. DJe 16.08.2018) Prestadias, ainda, as considerações tecidas pelo Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, em seu voto-vista no aludido recurso:“Já no item III, aperfeiçou-se a redação, pois, como cediço, os regulamentos dos planos de previdência complementar podem ser divididos em três grupos quanto à inclusão das horas extras no salário de contribuição: (i) aqueles que preveem expressamente as horas extras como objeto do salário de contribuição, (ii) aqueles que são omissos quanto às horas extras, mas admitem, em geral, verbas de natureza salarial ou remuneratória (previsão implícita das horas extraordinárias) e (iii) aqueles que excluem, de forma expressa, as parcelas alusivas às horas extras” Neste sentido, traz-se à baila, ainda, a OJ SDI-1 nº 18 do TST, a qual estabelece que:“18. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BANCO DO BRASIL. (redação do item I alterada em decorrência do julgamento dos processos TST-IUJ E-ED-RR-301900-52.2005.5.09.0661 e ERR 119900-56.1999.5.04.0751) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011I – O valor das horas extras integra a remuneração do empregado para o cálculo da complementação de aposentadoria, desde que sobre ele incida a contribuição à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, observado o respectivo regulamento no tocante à integração.” Em outros termos, todas as parcelas de natureza salarial que sejam objeto de desconto devem ser consideradas para o cômputo da complementação de aposentadoria do beneficiário. Com efeito, o reconhecimento pela Justiça Laboral de que as horas extraordinárias integram o salário da parte autora importa também reconhecimento que tal verba deve ser considerada na base de cálculo da aposentadoria complementar.
Inclusive, as horas extras integram o salário e, por conseguinte, devem ser computadas no cálculo da aposentadoria complementar. Nesse sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento do REsp 1.358.281/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que “as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária”. Transcreve-se, aqui, trechos relevantes do referido julgado:“TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.(...)ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009)”.(STJ – 1ª Seção – REsp nº 1.358.281/SP – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 05.12.2014). Neste sentido, a jurisprudência deste areópago:APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO – SENTENÇA IMPROCEDENTE – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE ARGUIDA PELA RÉ – AFASTADA – PREJUDICIAL DE MÉRITO AVENTADA EM CONTRARRAZÕES – PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO – NÃO ADMITIDA – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA QUE SE APRESENTA COMO OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO – PRESCRIÇÃO QUE ATINGE APENAS AS PARCELAS VENCIDAS NOS CINCO ANOS ANTERIORES À PROPOSITURA DA DEMANDA – PRECEDENTES DESTA CÂMARA – MÉRITO – COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS – DECISÃO EM SEARA TRABALHISTA QUE RECONHECEU PAGAMENTO DE VERBAS – MONTANTES QUE REFLETEM EM SALÁRIO DE BENEFÍCIO – INTELIGÊNCIA DO ART. 43 DO REGULAMENTO – FORMAÇÃO PRÉVIA DE RESERVA MATEMÁTICA – DESNECESSIDADE – ART. 47 QUE AUTORIZA ESTABELECIMENTO DE RESERVA EM MOMENTO POSTERIOR – TEMA 955 DO STJ, ALÍNEA – MODULAÇÃO AUTORIZADA – RESPONSABILIDADE DEC APORTE ATRIBUÍDA AO PATROCINADOR E PARTICIPANTE – VALORES QUE DEVEM SER AFERIDOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PROVIDO.(TJPR - 6ª C.Cível - 0009990-72.2015.8.16.0194 - Curitiba - Rel.: Desembargador Marques Cury - J. 27.08.2019) Superada tal questão, convém destacar que a ausência de prévia e integral recomposição das reservas matemáticas não obsta, ao menos por ora, o recebimento das parcelas já vencidas, como tenta fazer crer a parte apelante. Como já visto alhures, o c. STJ, objetivando preservar o equilíbrio financeiro e atuarial dos planos de benefício, e também de seus participantes e beneficiários, estabeleceu, no final da alínea “c”, ser necessária a “recomposição prévia das reservas matemáticas com o aporte do valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso”. Destaca-se, pois, do voto-vista do Exmo. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva que:“Além de estabelecer a distinção entre as relações de trabalho e de previdência privada, como destacado, o art. 202 da CF/1988, coma
redação dada pela EC n.20/1998, consagrou o regime de capitalização. Esse regime financeiro pressupõe a constituição de reservas que garantam o benefício contratado, mediante o prévio recolhimento das contribuições vertidas pelo participante e pelo patrocinador, bem como os rendimentos auferidos com os investimentos realizados” Consoante dispõe o art. 202 da Constituição Federal, o plano de previdência privada de natureza fechada deverá ter um plano de custeio próprio, ou seja, autônomo em relação à previdência social, por intermédio qual serão angariadas reservas que tutelem os benefícios:“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.” Ao teor do do art. 97 do Regulamento do Plano, a responsabilidade pelo recolhimento da respectiva fonte de custeio para a formação da reserva matemática adicional é atribuída tanto ao participante do plano, no caso a autora, quanto ao patrocinador, Banco do Brasil. Ainda, o regulamento prevê no artigo 1099, XXVII, a exigência de contribuições extraordinárias para o equacionamento de déficits, que tem como objetivo precípuo cobrir insuficiência patrimoniais não previstas e não cobertas pelas contribuições normais:“XXVII. Contribuições Extraordinárias – são aquelas destinadas ao custeio de equacionamento de déficits (alterações no plano de benefícios, mudanças de premissas ou metodologias atuariais), decorrente de insuficiências patrimoniais não previstas e não cobertas pelas contribuições normais” Tal previsão encontra supedâneo no artigo 21 da Lei Complementar nº 109/2001, o qual autoriza a implementação de contribuição adicional para equacionar o déficit nos planos; in verbis:“Art. 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.§ 1o O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.§ 2o A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano.§ 3o Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em conseqüência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios.” Ainda, nos exatos termos do regulamento, o custeio do plano de benefício é realizado mediante diversas fontes de receita, dentre elas as contribuições mensais e anuais dos participantes e dos patrocinados, as quais, por sua vez, são calculadas tendo como base o salário-de-participação. Assim, por mais certa que seja a necessidade da prévia e integral recomposição da reserva matemática para a complementação da aposentadoria, isso não representa qualquer óbice ao recebimento das parcelas vencidas. Deveras relevante anotar que o c. Superior Tribunal de Justiça, no bojo do multicitado tema nº 955, não fez qualquer distinção entre parcelas vencidas e vincendas de benefícios complementares, de modo que se compreende que o lá firmado se aplica a todas essas indistintamente. Assim se dá porque a recomposição das reservas matemáticas deve ser prévia ao pagamento das eventuais diferenças dos reflexos de verbas remuneratórias, e não anterior ao benefício pago. Calcular-se-á, em sede de cumprimento de sentença, qual o valor do benefício complementar da parte autora após a inclusão dos reflexos, oportunidade em que se aferirá, também, quanto deveria ter sido pago com relação às parcelas já vencidas. Na mesma oportunidade, deverá ser realizado, também, o cálculo acerca da reserva matemática a ser recomposta, que deverá levar em consideração todos esses valores: os vencidos e os vincendos. Desse modo, antes do pagamento dessas parcelas, a reserva matemática deverá ter sido prévia e integralmente recomposta, de modo que inexistirá prejuízo à entidade de previdência ou ao fundo previdenciário. Como bem pontuado pelo r. juízo a quo no bojo da decisão aqui hostilizada: “Saliento que caberá a autora recolher as diferenças do valor de custeio de suplementação de aposentadoria, contudo, autorizo o abatimento dos valores referentes às diferenças do custeio que devem ser recolhidas pela autora dos valores que deverão ser pagos em decorrência do recálculo da suplementação da aposentadoria estabelecido no presente julgado, efetivando-se, assim, à necessária compensação dos valores devidos entre as partes”. Ou seja: A recomposição da reserva matemática é condição imprescindível ao pagamento da complementação de aposentadoria, tanto as parcelas já vencidas quanto as vincendas.
Assim, mostra-se imperioso o desprovimento do recurso de apelação cível neste ponto, mormente porque absolutamente escorreita a r. sentença a quo.
No mais, tampouco assiste razão à parte apelante com relação à suposta impossibilidade de compensação. Assim se dá porque, como já tratado alhures, após a realização dos cálculos, verificar-se-á que as partes são, reciprocamente, credoras e devedoras uma da outra. Da mesma forma que a parte autora se verá obrigada a arcar com a recomposição da reserva matemática, a ré deverá proceder à inclusão dos reflexos trabalhistas nos benefícios complementares vencidos e vincendos. E assim sendo, é cabível a compensação de valores. Neste exato sentido:APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. PREVI. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PARCELAS SALARIAIS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. NECESSIDADE DE PRÉVIA E INTEGRAL RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA MATEMÁTICA. OBSERVÂNCIA DO EQUILÍBRIO AUTUARIAL E FONTE DE CUSTEIO. TESE EM RECURSO REPETITIVO Nº 1.312.736/RS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DAS VERBAS A SEREM RECEBIDAS PELA AUTORA COM AS QUE DEVEM SER PAGAS À ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJPR. 6ª Câmara Cível. 0001648-58.2016.8.16.0058. Campo Mourão. Rel.: Juíza Subst. 2º Grau Fabiana Silveira Karam. Julgado em 26.03.2019).
DOS CONSECTÁRIOS LEGAISDefende a apelante, neste ponto, que não há que se falar em mora, vez que a complementação dos benefícios complementares será devida apenas após a recomposição da reserva matemática. Afirma, ainda, que o percentual aplicável aos juros de mora deve ser aquele fixado no estatuto, de 5% (cinco por cento) ao ano. Pois bem. Razão lhe assiste, como irá se demonstrar. Os juros de mora, como se sabe, são devidos em razão do atraso no cumprimento de determinada obrigação. In casu, tal obrigação é o pagamento das diferenças das verbas complementares de aposentadoria. Contudo, na hipótese, estas somente serão devidas após a recomposição da verba pelo autor, como bem decidido pelo r. juízo a quo. Ou seja: o cumprimento da obrigação pela ré está condicionado à prévia recomposição da reserva matemática, o que somente se dará após a realização dos cálculos atuarias em sede de cumprimento de sentença. Desse modo, estabelece-se que os juros de mora somente incidirão a partir da recomposição integral da reserva matemática pela parte autora. No mais, com relação ao valor dos juros, razão assiste à apelante uma vez mais. Esta c. 7ª Câmara Cível, ao interpretar o disposto no art. 406 do Código Civil, firmou entendimento no sentido de que os juros devem ser fixados de acordo com o estabelecido no instrumento que rege a relação jurídica. Acaso este seja omisso, fixa-se então percentual de 1% (um por cento) ao mês, previsto no art. 161 do CTN. E, in casu, o regulamento da PREVI estabelece, em seu artigo 75, que a taxa juros aplicável à relação jurídica é de 5% (cinco por cento) ao ano. Desse modo, resta conhecido e provido o recurso da parte ré neste ponto em específico, alterando-se tanto o termo inicial de incidência dos juros de mora quanto o seu valor, nos termos acima delineados. Ônus sucumbenciais.Com relação aos ônus sucumbenciais, vê-se que estes carecem de reforma. Muito embora alegue a apelante que não deu causa à ação, a leitura dos autos demonstra que a ré PREVI deu causa ao ajuizamento da presente ação. Não obstante o descumprimento contratual tenha sido realizado pelo Banco do Brasil no bojo da relação trabalhista, a ora requerida tampouco buscou realizar o recálculo e complementação das verbas previdenciárias da parte autora, de modo que refletisse os novos valores incorporados ao seu vencimento. Por essa razão, fez-se necessário que a parte autora ajuizasse a presente ação, a fim de ver reconhecido o direito por si postulado. Ademais, deveras relevante ressaltar que a ora apelante resistiu à pretensão da parte autora desde o primeiro momento – tanto o é que interpôs o presente recurso. Ad argumentandum tantum, deveras relevante rememorar que os ônus sucumbenciais não são fixados tão somente à vista do princípio da causalidade, mas, também, com base no princípio da sucumbência, que impõe àquele que perdeu o dever de arcar com tal verba. E in casu, como já tratado, a parte autora logrou êxito parcial em sua demanda, de modo que a parte adversa – PREVI, ora apelante – tem o dever de arcar com parte da verba sucumbencial, posto que não se sagrou vencedora na totalidade da demanda. Desprovido o recurso neste ponto, portanto. CONSIDERAÇÕES FINAIS.Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, tão somente a fim de: (i) fixar como termo inicial dos juros de mora a data de recomposição das reservas matemáticas pela parte autora; (ii) fixar o percentual de 5% (cinco por cento) ao ano para os juros moratórios. Sem honorários recursais. É como voto.
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