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Processo:

Trata-se de apelações interpostas contra a r. sentença (movs. 219.1 e 239.1) proferida nos autos de ação anulatória de decisão administrativa cumulada com repetição de indébito nº 0002724-85.2016.8.16.0004, por meio da qual a eminente magistrada da causa julgou improcedentes os pedidos iniciais, ao fundamento de que “a hipótese não trata de comodato e sim de uma venda atrelada ao contrato de fidelização com a empresa de telefonia, o que caracteriza o fato gerador do ICMS”. Pela sucumbência e em atenção ao princípio da causalidade, condenou a parte autora, Tim Celular S/A, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), na forma do § 8º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.
Inconformado, o Estado do Paraná defende que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser arbitrados entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa (provavelmente superior a R$ 5.000.000,00 - cinco milhões de reais), conforme o disposto no § 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil. Ressalta a quantidade de atos processuais, a complexidade da prova pericial, bem como que o processo está em trâmite desde 2016 (movs. 226.1 e 244.1).
Por sua vez, Tim Celular S/A sustenta, inicialmente, a nulidade da sentença (Código de Processo Civil, artigos 489 e 1.022), pois, conforme diz, não houve expressa menção acerca da ausência de questionamento da idoneidade das notas fiscais na seara administrativa, bem como diante da existência de erro material, ao considerar contratos inaplicáveis ao caso, e de obscuridade, consubstanciada na ausência de conclusão, pelo perito, a respeito da ocorrência de compra e venda. Quanto ao mérito, discorre sobre os termos dos contratos apresentados pelo fisco e sua inaplicabilidade ao caso, uma vez que pretende a restituição de crédito tributário decorrente de operações firmadas pela sede na cidade de São Paulo e suas filiais situadas nos Estados de São Paulo, Paraná e no Distrito Federal. Assevera que as manifestações do perito foram inconclusivas, diante da reiterada utilização das expressões “de certa forma”, “muito provavelmente” e “não é possível afirmar”. Ao seu entendimento, a sentença buscou suprir os pontos inconclusivos do laudo pericial com premissas dos contratos inaplicáveis. Defende a comprovação de que parte dos produtos foram remetidos aos seus clientes em operações de comodato e, disso decorrente, a inocorrência do fato gerador do ICMS-ST por ela recolhido em decorrência da aquisição de produtos de telefonia móvel e remetidos ao seu estabelecimento situado no Estado do Paraná no período de janeiro de 2010 a dezembro de 2013. Destaca que apresentou os Livros de Registro de Entrada e notas fiscais de entrada e retorno das mercadorias. Argui a impossibilidade de o Juízo refazer a obrigação do Apelado em auditar as operações realizadas entre as Apelantes e seus clientes (...), seria obrigação do Apelado proceder com a lavratura de auto de infração para a cobrança do imposto, para a exigência de ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação pós-pagos (Código Tributário Nacional, artigo 142). Salienta que o laudo pericial reconheceu o retorno apenas parcial dos bens, haja vista que só considerou o período de maio de 2012 a dezembro de 2014, bem como porque é natural e razoável concluir que os bens concedidos em comodato só retornariam ao seu estabelecimento após cinco anos de uso pelo cliente. Pondera que os bens possuem vida útil superior a esse prazo, o que é corroborado pelas Instruções Normativas SRF nº 162/1998, com alteração dada pela de nº 130/1999, e a nº 1.700/2017. Salienta a possibilidade de os contratos de comodato serem firmados sem prazo determinado, conforme o artigo 581 do Código Civil. Ressalta que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de creditamento do ICMS pela aquisição de aparelhos de celular posteriormente cedidos em comodato, pelas prestadoras de serviço de telefonia móvel, quando do julgamento do recurso extraordinário nº 1.141.756/RS, com repercussão geral reconhecida. Afirma que nesse caso ocorre a incorporação dos bens ao seu ativo imobilizado. Por conseguinte, não se concretizou o fato gerador presumido. Requer, assim, o provimento do recurso, para que os pedidos iniciais sejam julgados procedentes, com a consequente inversão dos ônus sucumbenciais, ou com o reconhecimento de sucumbência recíproca e condenação do apelado ao reembolso das custas e despesas processuais por ela adiantadas (mov. 242.1).
Ambas as partes apresentaram contrarrazões recursais (movs. 233.1 e 249.1).
A douta Procuradoria-geral de Justiça se manifestou pelo não provimento do recurso interposto por Tim Celulares S/A e pelo provimento da apelação interposta pelo Estado do Paraná (mov. 12.1-TJ).
É o relatório.


Voto.
Cumpre examinar, primeiramente, o recurso de apelação (2), interposto por Tim Celular S/A, ante a prejudicialidade das questões nele arguidas.
Tim Celular S/A aduz, preliminarmente, a nulidade da sentença. Sustenta a apelante, nas suas razões recursais, que a juíza da causa deixou de mencionar, expressamente, a sua alegação, no sentido de que o fisco não questionou as operações de comodato em sua fiscalização e tampouco considerou as notas fiscais respectivas inidôneas, o que enseja, no caso dos autos, que o fisco comprove a ocorrência de fraude. Afirma a existência de erro material na sentença, pois o Juízo considerou contratos apresentados pelo Estado do Paraná que, todavia, não são aplicáveis ao caso. Argumenta a existência de obscuridade, consubstanciada na ausência de conclusão, pelo perito, a respeito da ocorrência de compra e venda.
Como é cediço, pois está na Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...).
O Código de Processo Civil, por sua vez, em seu artigo 489, prevê:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Assim, cabe ao magistrado expor com clareza as razões pelas quais acolhe ou rejeita os pedidos formulados pelas partes, apreciando-os fundamentadamente, tanto em relação a matéria de fato quanto a matéria de direito, sob pena de nulidade absoluta da decisão.
Da análise da sentença em questão, ao contrário do que pretende fazer crer a apelante, não há que se falar em nulidade, eis que, conforme se extrai da sua fundamentação, a eminente juíza da causa analisou os pedidos formulados pela parte autora e deliberou os motivos pelos quais reconheceu o desvirtuamento das operações de comodato e a ocorrência de simulação de venda por meio de instrumento de comodato, fazendo-o com base em contratos juntados aos autos pela parte ré e no laudo pericial (mov. 219.1).
Eventual existência de erro material, ainda que a magistrada não tenha acolhido os aclaratórios opostos (mov. 239.1), não teria o condão de ensejar a cassação da sentença, porquanto tratar-se-ia de error in judicando passível de reforma. Outrossim, é de curial sabença que o juiz é o destinatário da prova, cabendo a ele interpretá-la em cotejo com os demais elementos do processo, o que ocorreu no caso dos autos.
Além disso, [...] o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. [...].(STJ – EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016).
Nesse contexto, levando em conta que a magistrada da causa fundamentou de forma suficiente os motivos pelos quais julgou improcedentes os pedidos formulados pela autora, impõe-se rechaçar a arguição de nulidade da sentença recorrida.
Infere-se dos autos que em 06 de abril de 2016 Tim Celular S/A (sede localizada em São Paulo/SP e filiais situadas nos Estados do Paraná, São Paulo e Distrito Federal) ajuizou ação anulatória de decisão administrativa cumulada com repetição de indébito em desfavor do Estado do Paraná, objetivando o reconhecimento de inocorrência do fato gerador do ICMS-ST por ela recolhido em decorrência da aquisição de produtos de telefonia móvel (terminais móveis de telefonia celular, cartões inteligentes e produtos congêneres) e remetidos ao seu estabelecimento situado no Estado do Paraná. Argumentou que embora tenha efetuado o pagamento do imposto na qualidade de sujeito passivo por substituição relativamente às operações internas subsequentes, o fato gerador presumido não ocorreu nos casos das notas fiscais juntadas aos autos, em que os produtos foram concedidos em comodato.
Os pedidos iniciais foram assim formulados (mov. 1.3):
(...)2 – ao final seja julgado inteiramente procedente o pedido contido nesta ação, para:
a) anular a decisão administrativa que indeferiu o pedido de restituição de indébitos de ICMS-ST, com fulcro no artigo 169, do CTN; e
b) o Estado do Paraná seja condenado a declarar a existência de relação jurídico-tributária com o Estado do Paraná, no que diz respeito ao reconhecimento do direito creditório ora pleiteado; ec) condenar o Réu a devolver os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-ST incidente sobre a aquisição interestadual de produtos cujo fato gerador presumido não foi concretizado, devidamente atualizados pelos mesmos índices de atualização dos tributos estaduais, nos termos do artigo 167 do CTN;(...).”
O Estado do Paraná ofereceu contestação (mov. 30.1), por meio da qual defendeu a impossibilidade de creditamento de aparelhos celulares como bens do ativo fixo ou imobilizado, ao argumento de que não possuem as características de bens permanentes necessários ao desenvolvimento da atividade do sujeito passivo. Sustentou que a autora simulou operações de “venda” ao denominá-las de “comodato” e ao classificar os bens como integrantes do ativo imobilizado. Destacou que “conforme informações trazidas pela Secretaria da Fazenda, em anexo, no período de abril de 2006 a maio de 2011, a TIM CELULAR S/A imobilizou em bens cedidos em “comodato” o montante de R$ 107.088.402,67 (cento e sete milhões oitenta e oito mil quatrocentos e dois reais e sessenta e sete centavos)” (sic). O Estado do Paraná afirmou, também, que em levantamento por amostragem, foram devolvidos menos de 7% (sete por cento) dos aparelhos enviados em comodato (conforme diz, retornaram para a posse da autora somente 1.551 de 23.103 aparelhos de telefonia celular por ela enviados em comodato).
Foi produzida prova pericial contábil (laudo e anexos - movs. 138.2 a 138.5) e, diante da apresentação de documentos e de requerimento de esclarecimentos pela parte autora (movs. 151.1 a 151.14 e 166.1), bem como do parecer técnico pelo Estado do Paraná (mov. 154.2), o expert apresentou complementações ao laudo (movs. 160.1 e 187.1).
Sobreveio a sentença ora recorrida, por meio da qual, conquanto a juíza da causa tenha reconhecido o desacerto do primeiro fundamento da decisão administrativa indeferitória do pedido de repetição, por entender pela possibilidade de creditamento de ICMS por empresa prestadora de serviços de telefonia móvel relativamente a aparelho celular cedido em comodato, julgou improcedente a pretensão, ante a “ausência de natureza de comodato das operações de saída de aparelhos promovidas pela empresa autora” (sic). A esse respeito, no que aqui interessa, foram feitas as seguintes considerações pela magistrada da causa (mov. 219.1):
(...)Ocorre que o indeferimento administrativo também foi fundamentado na ausência de natureza de comodato das operações de saída de aparelhos promovidas pela empresa autora.E quanto a este argumento, assiste razão a parte ré.(...)Fixadas essas premissas, importante mencionar que, embora afirme a parte autora que a transferência do produto ao consumidor se dá por comodato, os elementos dos autos demonstram o contrário.Isso porque os instrumentos contratuais apontam o desvirtuamento da própria natureza do instituto do comodato, especialmente quando possibilita ao consumidor a consolidação da posse e a respectiva transferência de propriedade do produto ao término do contrato.Nesse sentido, como bem apontado pela parte ré, o contrato de mov. 30.5, assim como o informativo de convênio da parte autora de mov. 30.7, evidencia-se verdadeira simulação de venda por meio de instrumento de comodato.No caso do contrato de mov. 30.5, a CLÁUSULA OITAVA dispõe que, ao final do contrato, o aderente fica dispensado da devolução do aparelho, desde que em condições de adimplência. (...).No mesmo sentido, é informativo de convênio, que define que “os aparelhos serão oferecidos em regime de comodato, sendo que, ao final do período de vínculo contratual, os mesmos permanecerão de posse dos usuários.Outrossim, a perícia de seq. 138 ratifica o cenário fático evidenciado pela parte ré, ou seja, de que o contrato de comodato revela-se, em verdade, de venda de aparelho em conjunto com o serviço de telefonia, situação que impediria o exercício do direito de creditamento.
Nesse sentido manifestou-se o expert:
“4) Considerando que um requisito indispensável do contrato de comodato é a gratuidade, é possível afirmar categoricamente que o cliente/comodatário não arca com nenhum valor relativo ao valor de venda dos aparelhos celulares cedidos, ainda que de forma parcelada em sua fatura ou por meio de aquisição compulsória de créditos financeiros para uso no serviço de telefonia celular?Resposta: Não é possível afirmar que o cliente não arca com nenhum valor de venda do aparelho (ver exemplos no mov.30 dos autos). Destaque-se ainda o mínimo índice de devolução de aparelhos que, de certa forma, certifica a prática adotada.7) Há diferença de preços nos contratos em que ocorre a “cessão dos aparelhos em comodato” e naqueles similares em que não há fornecimento de aparelhos?Resposta: Efetivamente sim, os contratos possuem condições tarifárias diferenciadas e ajustadas segundo as duas condições, com ou sem cessão de aparelhos. Observa-se inclusive que, no mesmo plano, quando há cessão de aparelhos mais sofisticados (top), as condições tarifárias, de fidelização e multas são diferenciadas.
8) O preço da venda dos aparelhos celulares encontra-se embutido nos valores dos contratos firmados com a operadora de telefonia em que há cessão de aparelhos?Resposta: Sim, a vinculação a um plano específico associado a regras de fidelização contempla de forma indireta o investimento da operadora na disponibilização “sem custo” dos aparelhos e, muito provavelmente, o mesmo plano sem a oferta do aparelho teria custos mensais menores.
9) Informe o Sr. Perito se é possível pressupor que tais contratos de comodato são utilizados, em verdade, para dissimular operações de compra e venda a prazo de aparelhos celulares?Resposta: De certa forma a afirmativa é correta. A modalidade visa atender demandas, especialmente órgãos governamentais e empresas, que não dispõem de recursos destinados a investimentos (aquisição de aparelhos) e apenas disponibilidade orçamentária para o custeio.”
Ainda, importante ressaltar que o expert atestou que a devolução dos aparelhos é inferior a 90%, a indicar que se trata, mesmo, de uma simulação de comodato, porque há transferência de propriedade da mercadoria, que passa da autora para o consumidor final, sem desconsiderar que há custos embutidos no contrato, com tarifas mais altas em se tratando de contrato que cede o aparelho celular, além de exigir fidelização.Outrossim, quando provocado por quesitos complementares da parte autora, ratificou as informações apresentadas quando da elaboração do Laudo complementar de mov. 187.1.Note-se, aliás, que as autoras argumentam que a conclusão da perícia acerca da não devolução dos aparelhos não considera a circunstância de que tem vida útil de 5 anos e, somente após esse prazo, é que poderia considerar a não devolução.(...)A respeito dessa referência de prazo a partir de parâmetros do IDEC nada mencionou as Autoras na impugnação à contestação, de modo que é acertada a conclusão do Réu de que aguardar 5 anos para devolução do aparelho seria impraticável sob ponto de vista comercial e financeiro.De mais a mais, há outros elementos no contrato que desnaturam o comodato, não apenas essa falta de devolução dos aparelhos, mas, como já apontado, a própria cláusula que dispensa o consumidor da devolução do aparelho ao término do prazo, bem como as tarifas diferenciadas em caso de cessão do aparelho ou não, o prazo de fidelização, entre outros já reportados.(...) – destaquei.
A controvérsia estabelecida neste recurso é saber se as operações subsequentes à entrada dos produtos de telefonia móvel no Estado do Paraná, no período de janeiro de 2010 a dezembro de 2013, possuem a natureza jurídica de comodato (ou de “compra e venda velada”), em razão das quais a autora alega ter efetuado o recolhimento do ICMS-ST. Notadamente, cumpre dirimir se os documentos fiscais juntados aos autos são suficientes para comprovar a natureza jurídica das operações, conforme ponderar-se-á adiante.
Desse modo, cumpre tecer algumas premissas a respeito das operações objeto destes autos.
O núcleo da hipótese de incidência do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços está descrito no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. Segundo Roque Antônio Carrazza, o vocábulo circulação tem o seguinte significado:
Tal circulação só pode ser jurídica (e, não, meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. [1]
A circulação de mercadoria, no entender de Sacha Calmon Navarro Coêlho[2], “será sempre movimentação como forma de transferir o domínio, como mudança de patrimônio, como execução de um contrato translativo de titularidade da mercadoria”.
A característica principal do contrato de comodato, de outro lado, é o empréstimo de bens infungíveis a título gratuito, que se completa pela tradição do objeto, cujo prazo poderá ser convencionado entre as partes ou será ele presumido para o uso para o qual o bem foi concedido (artigos 579 e 581, ambos do Código Civil[3]).
É bem por isso que, a teor do enunciado nº 573 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, “não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”. Isto é, a despeito do deslocamento físico do bem objeto do comodato, inexiste a circulação jurídica a ensejar a exação.
O contrato de comodato, portanto, pressupõe que o bem faça parte do ativo imobilizado, que então será objeto de cessão em comodato. A peculiaridade relativa às prestadoras do serviço de telefonia móvel, que foi tratada no recurso extraordinário nº 1.141.756/RS (Tema 1052), foi saber sobre a possibilidade (ou não) de aproveitamento do crédito de ICMS da entrada (aquisição) dos bens destinadas ao seu ativo permanente, em razão do objeto social. Vale dizer, se os aparelhos celulares inicialmente adquiridos para revenda e posteriormente cedidos em comodato constituem (ou não) mercadorias inerentes à atividade do estabelecimento, para permitir o aproveitamento desses créditos da entrada dos aparelhos.
É que em atenção ao permissivo constitucional (Constituição Federal, artigo 155, § 2º, inciso II, alínea ‘b’), o § 1º, do artigo 20, da Lei Complementar nº 87/1996, veda o aproveitamento do imposto cobrado nas operações anteriores à entrada no ativo permanente de mercadorias alheias à atividade do estabelecimento. Confira-se:
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.(...) – grifos acrescidos
Considerando a premissa de inocorrência do fato gerador por ocasião da posterior cessão em comodato (conforme o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, no Tema 1052[4]), o aproveitamento do crédito da aquisição do bem pela prestadora do serviço de telefonia, que foi destinado ao ativo imobilizado, deve observar o disposto na lei complementar. A controvérsia foi examinada, no precedente, sob o prisma, portanto, de que o bem não pode ser alheio às atividades do estabelecimento para o creditamento respectivo. Não se olvide, também, da forma que o crédito poderá ser aproveitado, conforme o disposto no § 5º[5], do artigo 20, da Lei Kandir.
Sendo assim, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 1.141.756/RS (Tema 1052), em sessão virtual realizada de 18 a 25 de setembro de 2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu a seguinte tese: “Observadas as balizas da Lei Complementar nº 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato”.
O entendimento que prevaleceu, conforme o voto do relator, quando do julgamento do referido Tema 1052, foi no sentido de que “O aparelho celular está envolvido no dinamismo do serviço de telefonia móvel. Viabiliza a telecomunicação, impulsionando a realização do objeto social da empresa, a qual busca, mediante a cessão, potencializar o próprio desempenho, ante o aumento do número de clientes.” Foi considerado, pois, necessário à atividade empresarial.
Inobstante a irresignação da Fazenda Pública a respeito da modalidade de contratação do serviço de telefonia móvel com a concessão em comodato do equipamento correlacionado, no sentido de que não se trataria de cessão, mas de “venda disfarçada de comodato”, a questão foi dirimida perante as Cortes Superiores. Vale dizer, o modelo de negociação com o consumidor final é válido. Ausente controvérsia, no precedente, sobre se tratar de contrato de comodato, a operadora pode aproveitar os créditos da entrada dos celulares (conforme a lei complementar – 1/48).
O agravo interno no agravo em recurso especial nº 748.359/RS, que também é relativo ao caso que deu ensejo ao precedente (Tema 1052 do STF) foi assim ementado:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO. BENS DO ATIVO PERMANENTE, CEDIDOS EM COMODATO. EMPRESA QUE PRESTA SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. CESSÃO DE APARELHOS CELULARES, EM REGIME DE COMODATO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 568/STJ E ART. 253, PARÁGRAFO ÚNICO, II, C, DO RISTJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.(...)II. Na forma da jurisprudência, podem ser objeto de creditamento de ICMS os bens adquiridos com a finalidade de integrar o ativo permanente da sociedade empresária, ainda que posteriormente sejam cedidos a terceiros em regime de comodato, desde que se refiram a mercadorias ou serviços inerentes à atividade do estabelecimento. Nesse sentido: STJ, RMS 24.911/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/08/2012; REsp 1.307.876/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/02/2013.III. A propósito, dispõe a Súmula 573/STF: "Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato".IV. Na hipótese, a empresa ora agravada – que tem por objeto social a prestação de serviços de telefonia móvel pessoal – adquiriu bens para seu ativo permanente, ou seja, aparelhos celulares, que foram cedidos, em regime de comodato, a determinados clientes. Essa operação não enseja transferência de propriedade, assim como não caracteriza circulação econômica de mercadoria, a ensejar recolhimento de ICMS. Ademais, prescinde do reexame de provas, a atrair o óbice da Súmula 7/STJ, concluir, no caso, que os bens cedidos relacionam-se com as atividades de prestação de serviços de telecomunicações que a parte agravada desenvolve, tal como demonstrado pela sentença.(...)VI. Agravo interno improvido (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp nº 748.359/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, unânime, Julgado em 07/11/2017).
A recorrente postula pela repetição do tributo que afirma ter sido recolhido em razão da etapa posterior, presumida, por substituição tributária. Isto é, da própria remessa em comodato. Os produtos foram adquiridos para revenda, contudo, o estoque foi baixado para o ativo imobilizado, e assim, conforme diz a recorrente, não ocorreu a operação de venda presumida.
Importa destacar que o recurso especial e o subsequente Tema 1052, ambos sobre o mesmo caso, partiram da premissa de que foram realizados contratos de comodato, não tendo havido insurgência pelo fisco do Estado do Rio Grande do Sul a esse respeito. Extrai-se da sentença transcrita na decisão monocrática proferida no recurso especial nº 748.359/RS, que a autoridade fiscal local não contestou o fato de que o crédito por ela reputado indevido foi com base em operações de comodato.
Observa-se que esta Corte de Justiça já apreciou recurso (apelação) em embargos à execução fiscal em relação às mesmas partes destes autos, ainda que em relação a período de apuração diverso. Confira-se:
AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE APARELHOS CELULARES E MODENS USB CEDIDOS EM COMODATO. IMPOSSIBILIDADE. MERCADORIAS QUE FAZEM PARTE DO ATIVO PERMANENTE. PRECEDENTE DO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 1052. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR EQUIDADE EM CASOS QUE O VALOR DA CAUSA É ELEVADO. TESE FIXADA NO TEMA 1076 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0001331-45.2018.8.16.0202/1 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CESAR ZENI - J. 01.08.2022).
Naquela oportunidade, contudo, o Colegiado da 1ª Câmara Cível observou que a controvérsia era unicamente de direito, porquanto ausente impugnação e comprovação, pela autoridade fazendária, da alegada venda disfarçada. Ponderou-se, até mesmo, sobre a pretensão do Estado do Paraná de utilização da prova pericial realizada nestes autos. Veja-se o que constou da fundamentação do agravo interno nº 0001331-45.2018.8.16.0202/1:
(...)Portanto, pelos documentos que constam nos autos, não cabe o argumento de que a agravada não se desincumbiu de seu ônus. No entanto, o agravante não demonstrou que as operações realizadas pela agravada não se tratariam de saídas em comodato, mas de venda disfarçada, devendo ser aplicada a previsão do art. 373, inc. II do CPC.Ademais, como já consignado pela decisão recorrida, o laudo pericial mencionado se trata de prova emprestada produzida nos autos 0002724-85.2016.8.16.0004, o qual foi anexado juntamente com a contestação, sem que houvesse o deferimento do juízo, nos termos do art. 372 do CPC.
No caso ora em julgamento, portanto, remanesce a controvérsia a saber se existe comprovação de contratação de linha telefônica móvel que embasa as respectivas notas fiscais de remessa dos aparelhos celulares e outros produtos correlatos em comodato.
É que no caso desta pretensão anulatória de decisão administrativa cumulada com repetição de indébito, o Estado do Paraná questiona a efetiva natureza jurídica dos contratos de comodato, uma vez que assevera a ocorrência de simulação.
Nesse aspecto, a parte autora, irresignada, afirma que o Estado do Paraná não questionou a idoneidade das notas fiscais de remessa em comodato na seara administrativa, seja para autuá-la ou para rejeitar o pedido de restituição do tributo.
Não se está aqui a imiscuir sobre a inidoneidade dos documentos fiscais. Mas, sim, o questionamento do fisco guarda relação com as operações propriamente ditas.
A parte autora não juntou qualquer contrato de comodato que teria sido firmado pelas unidades sediadas no Estado do Paraná, sequer para efeito de considerá-lo por amostragem, diante da dificuldade operacional de apresentação de todos eles.
Com efeito, os contratos que foram apresentados pelo Estado do Paraná em sua contestação, e analisados pelo perito judicial e pela sentença ora recorrida, não foram firmados pelos estabelecimentos da Tim Celular S/A que figuram como parte autora nesta ação.
A autora afirma em sua petição inicial que as entradas dos bens no Estado do Paraná estão registradas nos livros Registro de Entradas (mov. 1.14), motivo pelo qual houve o recolhimento antecipado do imposto, por substituição tributária.
Salienta, também na peça inaugural, que “a cessão de aparelhos em comodato é feita simplesmente através do preenchimento de um formulário, no momento em que o cliente opta por contratar um dos planos de serviços de telecomunicação por ela oferecidos” (mov. 1.2, pág. 6). Refere, ainda, o seguinte (mov. 1.3, pág. 1):

Conforme relata a autora, então, quando os aparelhos são cedidos “em comodato” aos clientes que fizeram essa opção, os produtos são transferidos para o ativo permanente (CFOP 5949). Então as remessas em comodato são registradas em notas fiscais com CFOP 5908.
Extrai-se dos autos a juntada de notas fiscais do período de apuração objeto dos autos relativas à “saída baixa de estoque para ativo” (CFOP 5949 - movs. 24.31 a 24.124), dos Livros de Registro de Saída (mov. 24.126 a 24.213) e de notas fiscais de “remessa de bem por conta de contrato de comodato” (CFOP 5908 – movs. 1.17 a 1.24).
Instada a respeito da não-comprovação de retorno dos bens objeto do alegado contrato de comodato, a autora apresentou Livros de Registro de Entrada e algumas notas fiscais registradas como “retorno de bem remetido por conta de contrato de comodato” (CFOP 1909) – movs. 151.2 a 151.14.
De acordo com o próprio relato da petição inicial, linhas acima referido, em cotejo com a prova pericial, não é possível afirmar que a parte autora se desincumbiu do seu encargo de comprovar a remessa dos produtos de telefonia móvel em comodato, em relação às entradas em seu ativo no período objeto do pedido de repetição.
Isso porque ela própria afirma que a entrada de tais produtos em território paranaense (ensejadora do recolhimento por substituição) tem como destino a venda aos clientes, que serão os consumidores finais. A depender do mero preenchimento de um formulário, no momento em que o cliente opta por contratar um dos planos de serviços de telecomunicação por ela oferecidos, far-se-á o registro contábil respectivo.
É encargo da parte autora evidenciar que não ocorreu a posterior circulação de mercadoria, ainda que presumida, a teor do que dispõe o inciso I, do artigo 373, do Código de Processo Civil.
Ora, é publicamente compreensível, em alguns serviços de comunicação, a cessão de equipamentos necessários à fruição deles, em comodato, com previsão contratual expressa de restituição. Os Tribunais Superiores compreenderam pela possibilidade de cessão de aparelhos celulares (caso dos autos, em que a maior parte do crédito que se pretende repetir decorre da cessão em comodato de aparelhos celulares, conforme se verifica das notas fiscais juntadas aos autos), para efeito de aproveitamento de créditos da etapa anterior, mas a partir da premissa de se estar diante de empréstimo gratuito, em que os aparelhos permanecem no patrimônio da prestadora do serviço, destinatária final.
Não se olvida que a operadora poderá conceder em comodato os produtos necessários à prestação do serviço, por prazo indeterminado, observada a fidelização ao serviço. Tampouco se olvida que existe controvérsia sobre o prazo de “vida útil” dos bens, que, disso decorrente, não seriam objeto de retorno físico à operadora (porquanto obsoletos).
Com efeito, o laudo pericial referiu que examinou apenas o período de maio/2012 a dezembro/2014 a respeito da devolução (mov. 160.1):
(ii) Considerando a conclusão preliminar constante no laudo pericial em referência, no sentido de que “na maioria dos casos, os aparelhos não retornam à operadora”, queira o Ilmo. Sr. Perito indicar qual foi o período avaliado para apurar a devolução, ou não, dos aparelhos.Resposta: O período utilizado para tal verificação foi o de maio de 2012 a dezembro de 2014.
Ocorre que a parte autora pretende a repetição, genericamente, de todos os produtos contabilmente registrados no seu ativo imobilizado. A própria autora argumenta a impossibilidade operacional de correlacionar as entradas no território paranaense com as operações de saída em comodato.
Confira-se, a propósito, a resposta apresentada pelo expert (mov. 138.2):
22) Em relação ao quesito nº 7 da parte autora, responda o Sr. Perito se as alegadas operações em comodato referidas na planilha estão efetivamente comprovadas e ocorreram com a apresentação dos respectivos contratos de cessão em comodato para cada cliente e suas condições, bem como houve devolução dos aparelhos ao final do contrato?Resposta: Não há comprovantes de devolução de aparelhos ou os respectivos contratos nos autos.
Todas essas ponderações são feitas, porque colhe-se do entendimento de que a simples não-juntada dos contratos, por si só, não poderia dar ensejo a não caracterização da operação de remessa em comodato, sob pena de dar-se primazia à forma. Isto é, a despeito da ausência dos contratos, a idoneidade das notas fiscais de remessa em comodato poderia ensejar a repetição do tributo eventualmente recolhido nessas operações, desde que amparadas por outros elementos.
Contudo, as notas fiscais de remessa em comodato, embora relativas ao período de janeiro/2010 a dezembro/2013, não foram correlacionadas às entradas em território paranaense nesse período (que é o período que a parte autora pretende a repetição). Compreende-se a narrativa da autora sobre o ingresso em ativo imobilizado e imediata saída em comodato. Contudo, embora desnature o sentido da modalidade do contrato, como aqui já foi dito, teria o condão de permitir o cotejo respectivo entre as notas fiscais.
Nesse ponto a própria autora afirma que, por se tratar de operação sujeita à substituição tributária, a base de cálculo é o “valor da última entrada no estabelecimento do mesmo tipo de produto sobre o qual recaiu o ICMS-ST que se pretende restituir” (mov. 1.3, pág. 2). Isso porque não existe correlação da entrada tributada por substituição com a saída em comodato.
A respeito sequer da comprovação do ICMS-ST recolhido em decorrência das operações alegadamente realizadas em comodato, confira-se (laudo pericial, mov. 138.2):
15) Por meio de apresentação por amostragem de notas fiscais, tal qual realizado pela parte autora, é possível assegurar com exatidão que a totalidade dos valores reclamados nos autos não tiveram seu fato gerador realizado, ou seja, não houve nenhuma operação de circulação de mercadoria com a saída dos aparelhos para os clientes?Resposta: Não é possível realizar tal afirmação, especialmente pela amostragem realizada.
16) A partir dos comprovantes de recolhimento ICMS-ST trazidos pela parte autora (doc. nº 02 da petição inicial), responda o Sr. Perito se a parte autora comprovou que, do valor total constante nas guias de recolhimento, nele estão contidos e demonstrados os valores de ICMS-ST dos aparelhos celulares que alega ter cedido em comodato e que ensejam o seu pedido de repetição?Resposta: Não há esta comprovação.
18) Em atenção ao quesito nº 5 da parte autora, informe o Sr. Perito se a tabela integrante do quesito nº 9 da Fazenda Estadual demonstra a ausência de retorno dos supostos aparelhos celulares. Em caso afirmativo, tal fato demonstra a fragilidade da alegação de ocorrência de operações de cessão em comodato?Resposta: A ausência de devolução de aparelhos à operadora é bastante significativa, superando a casa dos 90% (noventa por cento), o que efetivamente fragiliza a caracterização das operações como de cessão em comodato.
Não se relega ao esquecimento, ainda, de eventual estipulação contratual efetiva de prestação de serviço de telefonia com a concessão de aparelhos em comodato, hipótese usualmente entre a operadora e pessoas jurídicas, como o caso dos contratos de mov. 30, juntados pelo Estado do Paraná, embora não guardem relação com o caso dos autos.
Conclui-se, portanto, em atenção ao contexto probatório dos autos, que a saída dos produtos do estoque para o ativo imobilizado da parte autora, sem a efetiva comprovação de que tais bens foram objeto de remessa em comodato (porque não foram apresentados os contratos respectivos, não foram correlacionadas as saídas em comodato com a respectiva entrada para o ativo e tampouco evidenciado o retorno respectivo) é insuficiente para embasar a pretensão de restituição do tributo recolhido por substituição tributária, nas alegadas operações de remessa em comodato.
A propósito da pretensão sucessiva da parte autora, para o reconhecimento do direito à repetição parcial, ao menos do ICMS-ST dos bens objeto da comprovação de retorno por comodato, tampouco assiste razão à parte recorrente, pelas mesmas razões.
Está-se a dizer que além de a parte autora não ter juntado os contratos respectivos, não há comprovação de que as notas fiscais de retorno por conta de contrato de comodato são relativas aos produtos que saíram do ativo imobilizado para remessa em comodato no período em que a parte autora pretende a repetição.
Por essas razões, o meu voto é no sentido de negar provimento ao recurso de apelação (2) interposto por Tim Celular S/A.
Cumpre, então, examinar o recurso de apelação (1) interposto pelo Estado do Paraná.
A controvérsia posta em sede recursal pela Fazenda Pública diz respeito, tão somente, ao critério de arbitramento dos honorários advocatícios. O Estado do Paraná defende, a esse respeito, que a verba deve ser arbitrada entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa (provavelmente superior a R$ 5.000.000,00 - cinco milhões de reais), conforme o disposto no § 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.
Ao julgar improcedentes os pedidos iniciais, a magistrada da causa assim estipulou os encargos da sucumbência (mov. 219.1):
Diante do princípio da causalidade e da sucumbência, com fulcro no art. 85, § 8º, do CPC (utilizado aqui de forma supletiva, tendo em vista que o legislador não estipulou critério para quando a fixação dos honorários em percentual sobre o proveito econômico pretendido/valor da causa importe em valor desproporcional ao trabalho realizado, impondo remuneração excessiva e desproporcional, ainda mais na espécie, em que o valor da causa é de R$4.411.904,54) condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$15.000 (quinze mil reais), dada a mediana complexidade da causa, que envolveu realização de perícia, o grau de zelo do profissional e o tempo de duração do processo (5 anos), os quais devem ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E a partir da publicação desta sentença, e juros de mora de 1% a.m., contados da data do trânsito em julgado – grifos acrescidos.
Pois bem. Verifica-se que em 06 de abril de 2016 foi atribuída à causa a importância de R$ 4.411.904,54 (quatro milhões, quatrocentos e onze mil, novecentos e quatro reais e cinquenta e quatro centavos).
O Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial, na forma do disposto nos artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), julgou os referidos Recursos Especiais e, por maioria – 7 (sete) votos a 5 (cinco) -, firmou as seguintes teses[6]:
1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (grifos acrescidos).
Confira-se a ementa do julgado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.1. O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.2. O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8º do artigo 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz - em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo. Precedentes.3. A propósito, quando o § 8º do artigo 85 menciona proveito econômico "inestimável", claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo). Não se deve confundir "valor inestimável" com "valor elevado".4. Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.5. Percebe-se que o legislador tencionou, no novo diploma processual, superar jurisprudência firmada pelo STJ no que tange à fixação de honorários por equidade quando a Fazenda Pública fosse vencida, o que se fazia com base no art. 20, § 4º, do CPC revogado.O fato de a nova legislação ter surgido como uma reação capitaneada pelas associações de advogados à postura dos tribunais de fixar honorários em valores irrisórios, quando a demanda tinha a Fazenda Pública como parte, não torna a norma inconstitucional nem autoriza o seu descarte.6. A atuação de categorias profissionais em defesa de seus membros no Congresso Nacional faz parte do jogo democrático e deve ser aceita como funcionamento normal das instituições. Foi marcante, na elaboração do próprio CPC/2015, a participação de associações para a promoção dos interesses por elas defendidos. Exemplo disso foi a promulgação da Lei n. 13.256/2016, com notória gestão do STF e do STJ pela sua aprovação. Apenas a título ilustrativo, modificou-se o regime dos recursos extraordinário e especial, com o retorno do juízo de admissibilidade na segunda instância (o que se fez por meio da alteração da redação do art. 1.030 do CPC).7. Além disso, há que se ter em mente que o entendimento do STJ fora firmado sob a égide do CPC revogado. Entende-se como perfeitamente legítimo ao Poder Legislativo editar nova regulamentação legal em sentido diverso do que vinham decidindo os tribunais. Cabe aos tribunais interpretar e observar a lei, não podendo, entretanto, descartar o texto legal por preferir a redação dos dispositivos decaídos. A atuação do legislador que acarreta a alteração de entendimento firmado na jurisprudência não é fenômeno característico do Brasil, sendo conhecido nos sistemas de Common Law como overriding.8. Sobre a matéria discutida, o Enunciado n. 6 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF afirma que: "A fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa só é cabível nas hipóteses previstas no § 8º, do art. 85 do CPC."9. Não se pode alegar que o art. 8º do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2º e 3º, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados.10. O CPC de 2015, preservando o interesse público, estabeleceu disciplina específica para a Fazenda Pública, traduzida na diretriz de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual aplicável. O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8º ou o § 3º do artigo 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC.11. O argumento de que a simplicidade da demanda ou o pouco trabalho exigido do causídico vencedor levariam ao seu enriquecimento sem causa - como defendido pelo amicus curiae COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL / CONPEG - deve ser utilizado não para respaldar apreciação por equidade, mas sim para balancear a fixação do percentual dentro dos limites do art. 85, § 2º, ou dentro de cada uma das faixas dos incisos contidos no § 3º do referido dispositivo.12. Na maioria das vezes, a preocupação com a fixação de honorários elevados ocorre quando a Fazenda Pública é derrotada, diante da louvável consideração com o dinheiro público, conforme se verifica nas divergências entre os membros da Primeira Seção. É por isso que a matéria já se encontra pacificada há bastante tempo na Segunda Seção (nos moldes do REsp n. 1.746.072/PR, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, DJe de 29/3/2019), no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20%, conforme previsto no art. 85, § 2º, inexistindo espaço para apreciação equitativa nos casos de valor da causa ou proveito econômico elevados.13. O próprio legislador anteviu a situação e cuidou de resguardar o erário, criando uma regra diferenciada para os casos em que a Fazenda Pública for parte. Foi nesse sentido que o art. 85, § 3º, previu a fixação escalonada de honorários, com percentuais variando entre 1% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, sendo os percentuais reduzidos à medida que se elevar o proveito econômico. Impede-se, assim, que haja enriquecimento sem causa do advogado da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público. Não se afigura adequado ignorar a redação do referido dispositivo legal a fim de criar o próprio juízo de razoabilidade, especialmente em hipótese não prevista em lei.14. A suposta baixa complexidade do caso sob julgamento não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos na lei. No ponto, assiste razão ao amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP, quando afirma que "esse dado já foi levado em consideração pelo legislador, que previu 'a natureza e a importância da causa' como um dos critérios para a determinação do valor dos honorários (art. 85, § 2º, III, do CPC), limitando, porém, a discricionariedade judicial a limites percentuais. Assim, se tal elemento já é considerado pelo suporte fático abstrato da norma, não é possível utilizá-lo como se fosse uma condição extraordinária, a fim de afastar a incidência da regra". Idêntico raciocínio se aplica à hipótese de trabalho reduzido do advogado vencedor, uma vez que tal fator é considerado no suporte fático abstrato do art. 85, § 2º, IV, do CPC ("o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço").15. Cabe ao autor - quer se trate do Estado, das empresas, ou dos cidadãos - ponderar bem a probabilidade de ganhos e prejuízos antes de ajuizar uma demanda, sabendo que terá que arcar com os honorários de acordo com o proveito econômico ou valor da causa, caso vencido.O valor dos honorários sucumbenciais, portanto, é um dos fatores que deve ser levado em consideração no momento da propositura da ação.16. É muito comum ver no STJ a alegação de honorários excessivos em execuções fiscais de altíssimo valor posteriormente extintas. Ocorre que tais execuções muitas vezes são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito. Ou seja, o ente público aduz em seu favor a simplicidade da causa e a pouca atuação do causídico da parte contrária, mas olvida o fato de que foi a sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um processo natimorto que gerou a condenação em honorários. Com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode premiar tal postura.17. A fixação de honorários por equidade nessas situações - muitas vezes aquilatando-os de forma irrisória - apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota.18. Tal situação não passou despercebida pelos estudiosos da Análise Econômica do Direito, os quais afirmam com segurança que os honorários sucumbenciais desempenham também um papel sancionador e entram no cálculo realizado pelas partes para chegar à decisão - sob o ponto de vista econômico - em torno da racionalidade de iniciar um litígio.19. Os advogados devem lançar, em primeira mão, um olhar crítico sobre a viabilidade e probabilidade de êxito da demanda antes de iniciá-la. Em seguida, devem informar seus clientes com o máximo de transparência, para que juntos possam tomar a decisão mais racional considerando os custos de uma possível sucumbência. Promove-se, dessa forma, uma litigância mais responsável, em benefício dos princípios da razoável duração do processo e da eficiência da prestação jurisdicional.20. O art. 20 da "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro" (Decreto-Lei n. 4.657/1942), incluído pela Lei n. 13.655/2018, prescreve que, "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". Como visto, a consequência prática do descarte do texto legal do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 8º, do CPC, sob a justificativa de dar guarida a valores abstratos como a razoabilidade e a proporcionalidade, será um poderoso estímulo comportamental e econômico à propositura de demandas frívolas e de caráter predatório.21. Acrescente-se que a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do § 8º do artigo 85 do CPC/2015, pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.22. Embora não tenha sido suscitado pelas partes ou amigos da Corte, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC.Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração de jurisprudência dominante do STJ, a qual ainda se encontra em vias de consolidação.23. Assim, não se configura a necessidade de modulação dos efeitos do julgado, tendo em vista que tal instituto visa a assegurar a efetivação do princípio da segurança jurídica, impedindo que o jurisdicionado de boa-fé seja prejudicado por seguir entendimento dominante que terminou sendo superado em momento posterior, o que, como se vê claramente, não ocorreu no caso concreto.24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.25. Recurso especial conhecido e provido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem, a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6º, do CPC, nos termos da fundamentação.26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ (REsp nº 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).
O artigo 85 do Código de Processo Civil, na parte que aqui interessa, assim estabelece:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.[...]§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:I - o grau de zelo do profissional;II - o lugar de prestação do serviço;III - a natureza e a importância da causa;IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;[...]§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.[...]§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º (grifos acrescidos).
De acordo com as normas citadas, a base de cálculo da verba honorária terá como parâmetro, em regra, o valor da condenação, o proveito econômico ou, inexistindo os anteriores, o valor atualizado da causa. Por outro lado, nas estritas hipóteses em que o montante atribuído à causa for ínfimo ou quando o proveito econômico for irrisório ou inestimável, o magistrado poderá arbitrá-la consoante seu juízo de equidade.
Cabe registrar, no entanto, que o arbitramento de honorários advocatícios por apreciação equitativa trata-se de exceção, conforme prevê o já transcrito § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil. Portanto, a sua aplicação só se justifica quando se está diante da excepcionalidade prevista na norma.
O § 6º-A, inserido no artigo 85 do Diploma Processual Civil por meio da Lei nº 14.365, de 2 de junho de 2022, veio reforçar o entendimento de que as hipóteses de fixação da verba honorária por equidade são restritas e excepcionais. Note-se:
§ 6º-A. Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo (grifos acrescidos).
Apesar de sempre ter me mostrado aberto à possibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade para limitar o valor dos honorários, como ocorreu nesse caso concreto, seguindo o posicionamento da Câmara, entendo que deve prevalecer, agora, a previsão literal do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil e curvo-me ao entendimento firmado em sede de repetitivo, visto que o artigo 140, parágrafo único, da legislação processual, dispõe que o juiz somente pode decidir por equidade nos casos previstos em lei. Por consequência, como entendeu o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, não se admite a interpretação extensiva do referido § 8º para abranger outras situações além daquelas que estão nele expressamente previstas.
A tese jurídica adotada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça deve ser seguida, ao menos até que o Supremo Tribunal Federal pacifique a questão quando vier a julgar a ação declaratória de constitucionalidade nº 71 ou que haja a superação daquele entendimento pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, na forma do artigo 927, §§ 2º, 3º e 4º, do Código de Processo Civil.
Ou, ainda, a depender do teor da decisão inicial a ser proferida no Recurso Extraordinário nº 1.412.073, que ainda sequer foi admitido, interposto contra o acórdão do Superior Tribunal de Justiça que julgou o Tema nº 1076.
Este Órgão Fracionário, inclusive, em recente decisão, reconheceu, por unanimidade de votos, a aplicabilidade das teses firmadas no referido precedente, em voto condutor do excelentíssimo Desembargador Jorge Vargas:
I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCESSO RECONHECIDO. II - HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 8º, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.076/STJ. III - FIXAÇÃO DA VERBA CONSOANTE OS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NO § 2º DO ARTIGO 85, DO CPC. IV - RECURSO PROVIDO (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0048958-64.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JORGE DE OLIVEIRA VARGAS – julgado em 28/03/2022 – grifos acrescidos).
Dessa forma, nos termos do disposto no § 5º do referido artigo, é o caso de arbitrar os honorários advocatícios de forma escalonada, com base em percentual sobre o valor atualizado da causa, a saber: 10% (dez por cento) na faixa até 200 (duzentos) salários-mínimos; 8% (oito por cento) no que exceder essa faixa, até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos, e, no que exceder esta quantia, a verba honorária fica estabelecida em 5% (cinco por cento).
Por essas razões, considerando que a pretensão recursal é de arbitramento da verba sem a observância do disposto no § 5º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, o meu voto é pelo parcial provimento do recurso de apelação (1), interposto pelo Estado do Paraná, para o fim de readequar a verba honorária para 10% (dez por cento) na faixa até 200 (duzentos) salários-mínimos; 8% (oito por cento) no que exceder 200 (duzentos) salários-mínimos, até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos, e 5% (cinco por cento) no que exceder 2.000 (dois mil) salários-mínimos, sobre o valor atualizado da causa.
Por fim, ante o não provimento do recurso interposto por Tim Celular S/A, cabe referir que o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, estabelece que “o Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”.
A propósito do cabimento de honorários advocatícios recursais, o Superior Tribunal de Justiça manifesta-se no seguinte sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. ART. 489 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. SUFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. REQUISITOS PARA A FIXAÇÃO NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.1. A alegada ofensa ao art. 489, § 1º, IV, e V, do Código de Processo Civil de 2015 não ficou configurada, tendo o acórdão local julgado a causa sob a ótica do direito que entendeu pertinente à questão atinente à restituição dos valores pagos pela desistência do consórcio, declinando, de forma expressa, todos os fundamentos que lhe serviram de razão de decidir, ainda que tenha firmado conclusão em sentido contrário à pretensão da recorrente.2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do NCPC, quando estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso" (AgInt nos EREsp 1.539.725/DF, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Segunda Seção, j. 9/8/2017, DJe 19/10/2017). No caso dos autos, não enseja o arbitramento de honorários recursais de sucumbência, pois houve parcial provimento da apelação da parte ora agravada pelo TJDFT e, conforme assinalado, os honorários recursais devem ser estipulados apenas nos casos de desprovimento ou não conhecimento da insurgência.3. Agravo interno parcialmente provido. (AgInt no AREsp n. 2.139.057/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023 – destaques acrescidos).
A sucumbência recursal, portanto, se dá na hipótese em que preenchidos os seguintes requisitos: (a) a decisão recorrida tiver sido publicada sob a égide do novo Código de Processo Civil de 2015; (b) o recurso da parte contrária for inadmitido ou não provido; (c) houver condenação anterior ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência; e (d) não terem sido atingidos os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.
Nos termos do que acima foi exposto, impõe-se majorar os honorários devidos por Tim Celular S/A em 0,2% (dois décimos por cento) em cada faixa de escalonamento.
Por essas razões, o meu voto é no sentido de dar parcial provimento ao apelo 1, interposto pelo Estado do Paraná, para o fim de readequar a verba honorária de sucumbência, que deverá incidir sobre o valor atualizado da causa e com a observância do disposto no § 5º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, majorando-a, na seara recursal, em 0,2% (dois décimos por cento) em cada faixa de escalonamento, e de negar provimento ao apelo 2, interposto por Tim Celular S/A, nos termos da fundamentação.